La Corte resolvió hoy, en fallo unánime -a pesar de que se había hablado de una disidencia de Zaffaroni-, rechazar el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la cautelar que suspendía el plazo de desinversión impuesto por la LSCA. Pueden leerlo completo acá.
Fallo completo
Fallo completo
Hace unos días discutíamos por acá el caso. Con el diario del lunes, voy a volver un poco sobre ese análisis.
La cuestión discutida era la vigencia de una cautelar trabada en Civil y Comercial Federal (y confirmada por la Cámara) que suspendía la aplicación del art. 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA). El texto es el que sigue:
ARTICULO 161. — Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.
Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.
¿Qué decía Clarín? Que es titular de muchas licencias, que fueron adquiridas legítimamente, y que la reforma le cambia las reglas del juego, afectando derechos adquiridos.
Veamos brevemente algunos puntos importantes del fallo.
1) Diferencia este caso de "Thomas".
En Thomas, la CSJN había usado su cliché de excepción para intervenir en medidas cautelares, diciendo que:
"Si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción cuando tales medidas pueden enervar el poder de policía del Estado o exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900)"
¿Cuales son los argumentos para el tratamiento distinto? Dice la Corte que: (a) en Thomas se había suspendido la ley con efectos generales; y (b) la legitimación, en ese caso, era la de "Diputado Nacional" -y la CSJN odia a los diputados que interponen demandas (?)-, pero acá hay un titular de derecho de propiedad que resulta directamente afectado.
El Tribunal entiende que el Estado no acreditó que la medida le causa un perjuicio susceptible de reparación ulterior, o que pueda obstaculizar la aplicación general de la ley. Pero pareciera que la solución mira el árbol y no el bosque. Supongamos -no quiero meterme de lleno en la cuestión política, sino criticar el razonamiento- que el régimen previo a la LSCA es monopólico, y que ésta viene a corregirlo para evitar, precisamente, la existencia de monopolios. Para decirlo de la forma menos K posible (?), si el objeto de la ley (en este sentido, claro, porque tiene otras disposiciones distintas, con otros alcances) es evitar la concentración de licencias, ¿es admisible sostener que la cautelar es relativa -porque no es erga omnes, sólo afecta al que la pidió-, cuando el sujeto cautelado es el que más concentra? Creo que en este sentido, puede haber algo de patinaje.
Lo cierto es que la Corte, en el fondo, interviene en cautelares cuando quiere, sea vía "agravio de imposible reparación ulterior", "gravedad institucional", o la formula que mejor le venga al caso. Y en este caso, no quiso. Tal vez si hubiese entrado habría declarado la irrazonabilidad del plazo, y eso sería mucho peor que lo que tenemos hoy. Tal vez no, quién sabe. En su momento criticaba la solución de salir de este caso con la plancha de "no hay sentencia definitiva". Hoy me parece la mejor solución, porque, por suerte, la Corte dijo algo más.
2) ¿Desnaturalización de la cautelar?
Desde un principio consideré que el plazo anual era irrazonable, porque impone una desinversión muy grande en poco tiempo: es una afectación retroactiva del derecho de propiedad. ¿Por qué retroactiva? Porque los derechos fueron regularmente adquiridos bajo el régimen anterior. No olvidemos que hasta el dictado de la LSCA, la acumulación de licencias no tenía este límite, no había antijuricidad en la conducta de Clarín. La ley no viene a sancionar una conducta prohibida (ni, por supuesto, podría hacerlo, gracias 18 CN), sino a imponer un nuevo régimen que se supone, es mejor que el anterior.
Lo que hay acá es una cuestión de pura seguridad jurídica. Usted, empresa, ¿viene a invertir a un país en el que un día cambia el ánimo del gobierno y el Estado le dice "venda todo ya"? Probablemente no.
Ahora bien, en su momento criticaba la decisión de poner ese plazo corto, porque consideraba que lo lógico era que terminara suspendido. Y como pasa siempre, la suspensión se hace eterna. Como bien señalaba GA en un post de ayer, el actor de proceso dispositivo con cautelar a favor, no suele tener ningún apuro para impulsarlo. ¿Por qué lo tendría, si lo que pide ya lo tiene? Pensando en eso, me lamentaba de que el artículo iba a estar suspendido infinitamente.
Y la Corte me tapó la boca. Por algo son Jueces de Corte, y yo escribo en un blog. Gracias, Corte (?). ¿Cómo hizo? Se ocupó específicamente de la cuestión en el fallo en el considerando 7, diciendo que:
"Si se tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 de diciembre de 2009 "hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse", podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio. En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos."
"Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo."
En criollo, la dilatación en el tiempo de la cautelar significaría conceder, en definitiva, la pretensión de fondo de Clarín.
3) Final anunciado
3) Final anunciado
La corte resuelve que es incompetente para tratar el caso, por tratarse de una sentencia que no es definitiva, aunque recordando una vez más lo dicho en el considerando séptimo sobre evitar la eternidad de la cautelar.
El fallo dio, en mi opinión, una elegante solución cinturo-política (?) al asunto. Si hubiese entrado en el fondo, o convalidaba un criterio de alta inseguridad jurídica ("desinvierta ya"), o partía en dos al gobierno (el plazo es irrazonable).
Además de eso nos redacta un párrafo bárbaro para citar (el último del considerando siete) para pedir el levantamiento de cautelares infinitas.
Edit del día después, cosas interesantes para leer:
Saber Derecho - Fallo de la Corte: "en la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión", un análisis muy bueno y un poco más extenso sobre lo que dice la Corte en el considerando 7.
Todo sobre la Corte - Grupo Clarín: Cuarto Intermedio, otro análisis interesante, en especial porque repara en el punto de la posibilidad de sustituir la cautelar.
La Nación - La ley pierde su razón de ser, donde puede leerse entre lineas lo que comentaba acá, en el pto. 2. Para las ensoñaciones cortoplacistas del matrimonio, es posible que la ley haya comenzado a perder sentido. Había sido pensada para doblegar al "monopolio" y el "monopolio" es ahora la única empresa que queda a salvo de ella. ¿A quién, entonces, desmonopolizar? ¿Al Grupo Hadad? ¿A Supercanal, de Vila y Manzano? El problema es que mucho más para desconcentrar no hay. Salvo la ingeniería mediática que están construyendo Kirchner y sus amigos. "No sacamos esa ley para eso", diría Zannini.
Página 12 - Algo más que la plancha, resalta que la Corte se haya pronunciado sobre evitar cautelares eternas, pero considera que no fue lo suficientemente firme.
Página 12 - ¿El vaso está medio lleno o medio vacío?, interesante comparación con la reproducción de DVDs (?).
