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viernes, 19 de marzo de 2010

Una par de cosas sobre el matrimonio homosexual

En la Ciudad de Buenos Aires ya se dictaron dos fallos (dos, no? el de Seijas y el de Liberatori) que ordenan celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo, declarando inconstitucionales los arts. 172 y 188 de Código Civil.

No quisiera entrar a discutir el tema, ni por estar a favor, ni en contra; les dejo ese debate a los que manejan el tema en serio. Las objeciones que quisiera marcar son más bien cuestiones formales, si se quiere.

Del cabaret administrativo

Desde el principio, me resultó absolutamente chocante que Macri "decidiera no apelar" el fallo de primera instancia. No me queda claro (de puro ignorante) si realmente el ingeniero (?) tiene la facultad para decidir no apelar el fallo... pero si la tiene, creo que el legislador/constituyente que se la dio, estaba de la cabeza. Se está planteando la invalidez constitucional de una norma de orden público: ¿puede un funcionario de la administración decidir el destino del sistema matrimonial en la ciudad? Un juez, en principio, podría, sí tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad. Un legislador, evidentemente, aún más. ¿Pero desde cuándo la administración tiene facultades como ésta? Si bien no directamente, el acto por el que se ordena al procurador general no apelar la decisión ¿No tiene una suerte de efecto legislativo? Sí, de esos prohibidos por el 99 "bajo pena de nulidad absoluta e insanable".

Por lo menos a mi, saber que si se dicta un fallo en el que se declara la inconstitucionalidad de una norma, el ejecutivo tiene la facultad de no apelarla, me suena (sí, a esta altura está claro que estoy escribiendo en forma poco técnica) a una suerte de acto complejo ejecutivo-judicial que suprime completamente la voluntad del legislador.

¿Qué pasaría si se demanda al estado, pidiendo la inconstitucionalidad de la parte de la ley de presupuesto que fija el presupuesto del legislativo, se declara, y el ejecutivo no lo apela? ¿Dejaría de funcionar el Congreso?

Párrafo aparte merece la actuación de Fabiana Rios, que autorizó (!) un matrimonio homosexual. Esto directamente es gravedad institucional, ¡llegó el control administrativo de constitucionalidad!¿Qué pasaría si Fabiana Rios decidiera autorizar a alguien a cometer un homicidio? Porque, salvando las diferencias, las dos son disposiciones legales de la misma jerarquía.

Del cabaret judicial

Seguramente haya... pero no se me ocurre ningún caso en el que un juez de un fuero haya dictado una cautelar suspendiendo el fallo de un juez de otro fuero. No hay mucho que decir sobre esto, la garantía de juez natural está para algo...

Dictar un fallo suspendiendo el fallo de otro me parece algo terrible, desde el punto de vista institucional y desde el punto de vista moral. Es una desautorización total de alguien que fue investido en forma análoga con las mismas facultades constitucionales.

Me pregunto, entonces, ¿Podría el juez contencioso de la ciudad, al que le suspendieron el fallo, dictar un fallo suspendiendo el fallo que suspende su fallo?

La competencia

Recién mencioné la garantía de juez natural, y para mi es el centro de la cosa.

¿Quién es el juez competente en este conflicto? Los jueces de la ciudad son competentes (si no me falla la memoria) porque se cuestiona el acto administrativo de denegación del turno en el registro civil. El funcionario que lo deniega es un dependiente del gobierno de la ciudad, y por tanto, es competente para revisarlo, el juez contencioso administrativo de la ciudad.

Hasta ahí joya, y como estrategia procesal, diez puntos. Pero, ¿y el sentido común, qué dice?

El mio, que si el juez que ordena la inscripción de un divorcio es el Nacional en lo Civil, lo lógico sería que el que ordena la inscripción de un matrimonio sea el mismo juez Civil. Y ojo, los dos se lo estarían ordenando al mismo funcionario (el que cumple esa función de registrar, dependiente del gobierno de la ciudad)

Sino, creo que podría presentarme al Registro, decir "hola, quiero inscribir mi divorcio", y cuando me digan "flaco, eso lo tenés que hacer en tribunales", recurrir ante los contenciosos administrativos de la ciudad la denegación de mi petición, forzándolos a conocer en mi divorcio (?).

La legislatura de la ciudad no avanzó más allá de la ley de unión civil, porque la materia de matrimonio corresponde al código de fondo, y por tanto, es competencia de la Nación. Es decir, la legislatura no puede legislar sobre esto, pero los jueces de la ciudad, con acuerdo del ejecutivo, sí pueden. Algo acá no anda bien.

La cuestión de fondo, me parece, pasa por otro lado.

Lo que se demanda no es la ilegitimidad del acto, sino la inconstitucionalidad de la norma que le da contenido. La norma fue dictada por un órgano Nacional, no por la legislatura de la ciudad (sería distinto, creo, si lo cuestionado fuese la ley de unión civil). Teniendo eso en mira, ¿no resultaría lógico que la demandada fuese la Nación? Los derechos en juego, son derechos que la ciudad no puede conceder, y por tanto, no es pasible de ser demandada.

Me explico: yo no puedo demandar a la facultad de derecho de la UBA, para que me otorgue un título de médico. La facultad no puede expedirlo, al igual que la ciudad no puede otorgar lo que los particulares están pidiendo. La facultad podría decir "sí, señor, usted cumplió el plan de estudios, y lo que pide es razonable, tiene derecho a esto" y sin embargo, no expediría el título.

La ciudad no podría nunca (el potencial es porque después de la joda de los DNU, parece que acá todo se puede) sancionar una ley en la que se regule el estado y capacidad de las personas en forma distinta a la regulación del código civil, simplemente, porque es materia de fondo, y por tanto, materia delegada a la Nación.

La función que cumple el muchacho (?) del registro no es una toma de decisión discrecional... es meramente registral. No tiene competencia (ni él, ni Macri, ni Fabiana Rios) para decidir sobre la cuestión de fondo, o alterar el régimen jurídico vigente. La voluntad de la administración no puede ser nunca contra legem (de ahí el escrache de Rios), simplemente porque se rige por el principio de especialidad... nunca puede hacer nada más allá, valga la redundancia, de lo que puede hacer.

¿A quién se le puede pedir que se reforme esa norma? A la Nación... ¿No sería lógico dirigirle la demanda a la Nación?


Para cerrar: me parece que a esta altura está claro que el tema no lo pueden resolver los jueces "comunes". Se trata de una cuestión de política estatal compleja, y que como tal, tiene que ser resuelta, como mínimo, por la Corte (en su carácter de poder político del estado) e idealmente, por lo menos en mi cabeza, por el Congreso de la Nación (como nuestro representante democrático).

Tomen esto como de quien viene... no manejo el tema en lo más mínimo, y mis observaciones pueden estar totalmente fuera de foco. Traté de entrar en la cuestión de fondo lo menos posible, porque no me resulta especialmente interesante. Jurídicamente hablando, creo que está claro que las situaciones similares merecen similar reconocimiento legal... invocar las "buenas costumbres" en este sentido me parece análogo a legitimar los delitos contra el Gesundes Volksempfinden (maté con el alemán).


Como obiter y llamado a la solidaridad: si es discriminatorio no permitir a los homosexuales casarse entre sí, claramente también es discriminatorio no permitirme a mi, un musulman consagrado, contraer matrimonio con cuatro señoritas (?).

Creo que voy a cambiar el domicilio a Usuahia para pedirle autorización a Fabiana Rios.