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jueves, 2 de junio de 2011

Charla SABIE

El martes 7 de junio a las 19 hs en el Salón Rojo, Juan José Carbajales presenta su libro "Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE)", en una charla alegórica en la que van a hablar dos o tres tipos que algo saben. Desde ya están todos invitados, nosotros estaremos ahí.

Charla SABIE Flyer

Lo que sigue es un post mocho (?) que empecé a escribir cuando fue el tema de los directores de ANSES. Como verán, no soy amigo del estado empresario, así que voy a ver de cuánto me convencen.

1.- Necesidades públicas, o de como interviene el estado en la actividad privada.

El estado es un ente moral (!), que no persigue el rédito económico como objetivo inmediato. Su fundamento y su fin es la satisfacción de las necesidades públicas, que son definidos por el propio estado. Es decir, cuando la población tiene una necesidad pública, y el legislador considera que es suficientemente relevante, la regula de forma especial. El caso paradigmático es el de los servicios públicos: como el estado considera que el agua, la luz, el gas, son necesidades públicas, creó distintos regímenes a los que los prestadores de esos servicios están sujetos, que tienden a garantizar la satisfacción de las necesidades. 

El teléfono es un buen ejemplo de como evolucionan las necesidades públicas y de algunas de las maneras de regularlas. En un primer momento, nadie tenía teléfono. Cuando empezó a funcionar, había algunas empresas en el mercado que lo prestaban. Un día, se volvió lo suficientemente importante como para que el gobierno de Perón considerara que la necesidad que cubría el servicio "teléfono" era una necesidad pública -esto tiene que ver también con algunas características técnicas del servicio, pero no quiero ahondar para no irme por las ramas-. Por eso creó "Teléfonos del Estado" -que sería ENTel con el paso del tiempo- y absorbió a las empresas privadas, pasando al estado el servicio. En los 90, el gobierno de M*n*m (?) emprendió el proceso de privatización de ENTel: se adjudicó la concesión del servicio a dos sociedades privadas -las actuales Telecom y Telefónica- , y se creó la Comisión Nacional de Comunicaciones como órgano de control. La CNC regula, controla y fiscaliza la prestación del servicio de teléfono, que tiene que ajustarse a condiciones técnicas que a cualquier prestador particular de servicio no se le podrían imponer (por ejemplo, la fijación de la tarifa o la imposición de multas por deficiente prestación del servicio). Hoy día, con la difusión masiva del servicio de telefonía celular, pareciera que los teléfonos fijos están condenados a desaparecer. Si los teléfonos celulares "sustituyen" a los fijos (hoy, mañana o en diez años), sería esperable que se libere el mercado de telefonía fija y se regule el mercado de telefonía celular. Es decir, que la necesidad deje de ser una necesidad pública.

Es decir, el servicio fue primero prestado por privados sin regulación especial, después prestado por el estado, y finalmente, prestado por privados con sujeción a un marco especial de control. Y la necesidad fue primero privada, después pública, y eventualmente, volverá a ser privada. ¿Se ve?

La satisfacción de necesidades públicas es la finalidad primordial del estado, por lo que a eso se endereza la mayor parte de su actividad. Ahora bien, hay intereses públicos que son mucho más abstractos que "luz, agua, gas". O más bien, que son concretos, pero que tienen una relación de dependencia con la actividad del estado que es mucho más mediata. Y acá quería llegar. 

2.- El buen funcionamiento de las empresas como interés público

Que la economía ande bien es, por supuesto, interés del estado. No porque le interese la economía en sí, sino porque el hecho de que ande bien mejora las condiciones de vida de la población, y genera recursos que puede usar para satisfacer necesidades. Pero al estado no le interesan (¿no deberían interesarle?) puntualmente las actividades económicas de las empresas. 

¿Por qué querríamos que haya un director del estado en una empresa privada? ¿Para controlar qué? ¿Por qué inmiscuir al estado en la dirección técnico económica de una empresa? ¿Me interesa como estado a qué proveedor le compra la empresa la materia prima, o cuantos dividendos se distribuyen? En principio, yo creo que no.

Es cierto que hay actividades en las que puede haber un interés "calificado". Digamos que al estado le interesa que haya existencias de acero, porque quiere fomentar la industrialización, y en especial, la industria pesada -cuento de la buena pipa mode on: porque si hay industria hay trabajo, hay consumo, hay recursos, hay satisfacción de necesidades-. ¿Es necesario poner un director en Siderar para eso? No, tiene muchos medios alternativos y menos gravosos para la libertad de ejercer industria lícita (art. 14 CN). Uno, obvio, fundar una metalúrgica del estado. Otro, expropiar las metalúrgicas privadas y hacerlas públicas (v.gr. el caso "Teléfonos del Estado"), pagando la indemnización correspondiente. Podría usar la ley de abastecimiento, prohibir la exportación, fijar el precio. Podría, finalmente, someter la producción de acero a un régimen especial, del estilo de los servicios públicos.

Hasta ahí llegué. Había escrito algo bastante más largo, pero nunca me terminó de convencer y quedó sin publicar. Había un apartado de "puntos por estudiar" en el que estaban varios de los temas que seguramente se toquen en la charla... así que ahí estaremos, escuchando a gente que sabe de verdad, a ver de qué nos convencen.

Y recuerden, para un administrativista no hay nada más lindo que otro administrativista (?)

    jueves, 24 de marzo de 2011

    Jueces en Berlín: dos caras

    Este es un texto que encontré en internet alguna vez, no me acuerdo en donde. Por suerte el libro estaba citado, así que les copio la cita. Hace tiempo que lo guardo buscando una buena razón para compartirlo. Fue objeto de comentario en la clase de Administrativo de ayer, que me lo trajo a la memoria, aunque con consecuencias nefastas.

    Palacio de Justicia, Berlín

    Contaba que, allá por el siglo XVIII, en Potsdam, el Gran Rey Federico II, jinete en imperial montura, encabezando un grupo de nobles cortesanos, cabalgaba por los límites de su parque de Sans Souci, lugar donde se detuvieron.

    A corta distancia, el Rey divisó un bien constituido molino de viento en el que vivía Arnaldo –El Molinero- hombre honesto y orgulloso de su propiedad, adquirida a lo largo de años de tenaz esfuerzo.

    Bien es sabido que el capricho de los príncipes no tenía límites y, por ello, de inmediato quiso Federico comprar a Arnaldo su molino, tal vez para dar a su parque de Sans Souci unos metros más de extensión, o quizá para mostrar a sus cortesanos de manos pálidas e inútiles, lo que siempre había desdeñado mirar: un instrumento de trabajo.

    Habiendo hecho llamar el Rey al molinero, quien prestó salió del molino restregándose ambas manos en el delantal que cubría sus sencillas vestimentas.

    -Arnaldo, me han dicho que este molino es tuyo. Quiero comprártelo-
    -Mucho me temo, Señor -contestó Arnaldo- que el molino no está en venta-

    Capricho de príncipe y orgullo de hombre humilde que ha ido acumulando las piedras de su molino con blanca harina y pan rubio –conflicto de intereses sin lugar a duda-.

    Entonces, el Rey gritó: 

    -¡Cómo! ¿Es acaso que no comprendes la gracia real de que eres objeto? ¡Si lo puedo tomar sin pagártelo!-

    Arnaldo, con inusitado aplomo y profunda serenidad, respondió al jerarca:

    -Sí, señor, pero aún hay Jueces en Berlín-

    Los versos Andrieux, que tan magistralmente describen también el episodio de Potsdam, afirman que, en aquel momento la cólera de Federico se disipó, feliz de hallar en Prusia a alguien que creyera en la justicia.

    Tiempo después, el hijo del molinero quiso cederle la propiedad al Rey, pero entonces el monarca contestó:

    -Vuestro Molino no es vuestro ni mío, pertenece a la historia-

    (Laurosse, Les fleurs historiques, citado por María Graciela Reiriz en Reponsabilidad del Estado)

    ----------------------------------------------------------------------------------------

    Casi un cuento de hadas jurídico. 

    En la clase de ayer, TH hablaba con sarcasmo de que a medida que van pasando los años, menos gente le entiende los chistes. Entonces preguntó si alguno de los alumnos alguna vez había jugado a la "prenda". Se levantó alguna mano, de gente bastante mayor que el promedio de edad del curso.  

    - ¿Qué pasaba cuando uno no cumplía la prenda?- interrogó.
    - ¡Se iba a Berlín!-

    (Confesión: yo conocía el concepto por aquella canción de chiquititas (!). Matenme. Listo, sigo)

    - Digame, niña, y alguna vez se preguntó por qué "¿se iba a Berlín?"-
    - No, la verdad que no-
    - ¿Por qué no a París, a Praga, o a Roma, ciudades que son mucho más lindas que Berlín?-
    - No tengo idea, nunca se me ocurrió-
    - Eso es porque nunca estudió derecho administrativo-

    Entonces contó la anécdota que abre el post, pero cerrándola con una sentencia fatal, inapelable, que le cambió absolutamente el sentido al Disney tale que yo tenía en la memoria.

    - ¿Sabe que pensó Federico, cuando el molinero le dijo que todavía había jueces en Berlín? "Vaya a Berlín todo lo que quiera, no le va a servir para nada. Yo soy el Rey, y a esos jueces los puse yo". A Berlín es a donde van los tontos, de ahí que al que pierde el juego se lo mande a Berlín- 

    sábado, 15 de enero de 2011

    + d 2 x 1/4


    Este post es para anunciar una alianza histórica (?) entre No Hay Derecho y Actio Libera in Causa, en pos de defender los derechos de los fiesteros.

    Más de dos por cuarto en los telos porteños
    Más de dos por cuarto en los telos porteños


    ¿¡Qué!?

    El Código de Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionado el 22/12/76, y ordenado el 7/09/78. Se ocupa de regular los requisitos que debe cumplir un local para ser habilitado en la Ciudad, de acuerdo a la actividad que quiere llevar a cabo. 

    El título sexto del Código se refiere a las llamadas "actividades toleradas", que define como "aquellas que por su índole no son honorables ni reconocidamente útiles, cuyo ejercicio, en el caso de ser autorizado por la Municipalidad, con sujeción a ciertas reglas y condiciones, no origina derechos adquiridos, ya que las licencias que en tal carácter pudieran concederse, en razón de no tratarse de usos lícitos sino meramente consentidos, son de naturaleza precaria y por consiguiente revocables, según consagrados principios de policía de las costumbres y orden público". 

    Curiosamente, la Ciudad tiene solo una actividad tolerada. El capítulo 16.1, único capítulo especial del título sexto, regula la habilitación de los Albergues Transitorios

    Tener un "telo" en la Ciudad no es una actividad lícita, pero igual se puede hacer. La administración lo consiente. ¿Por qué? No sabemos. Lo que sabemos es que al dueño de un telo se le puede revocar la habilitación siempre, en razón de "consagrados principios de policía de las costumbres y orden público". También, según dice el 15.2.2, se le puede revocar la habilitación porque la actividad resulta "manifiestamente perjudicial" para la comunidad. Todas categorías muy objetivas, se ve. 

    El dueño de telo es un empresario que no tiene derechos adquiridos. 


    ¿Eso solo?

    No. Como si eso fuera poco, el art. 16.1.4 inc. b), dispone que "Las habitaciones no podrán ser utilizadas en forma simultánea por más de dos personas". 

    ¿Por qué? Otra vez, la respuesta es "no sabemos". ¿Por qué el estado me dice con cuanta gente me puedo encamar? Quien lo escribió no se acordó del art. 19 y las acciones privadas. Porque acostarme con siete u ocho (suponiendo que puedo lograr semejante cosa (?)) no está prohibido en ningún lugar, y por tanto, es libertad. Como consecuencia de eso, hay otra violación a un derecho constitucional: la igualdad. Si yo tengo una casa y vivo solo, me puedo encamar con quien quiera. Pero si yo tengo hijos, padres (?), o lo que sea, y quiero una partuza, no existe un lugar que esté legalmente habilitado al que pueda ir. ¿Por qué se hace esa injusta distinción entre dos buenos ciudadanos (?), cuando la única diferencia entre ellos es que uno tiene suficiente plata para pagar su vivienda propia, y el otro no? Hay que hacer algo al respecto.

    Y una cosa más. ¿Por qué el dueño del telo no te puede dejar entrar si vas con dos personas más? Si yo quiero, y él también, ¿por qué no puede ejercer su actividad como a él le parece? Recordemos: su actividad no es lícita, según el código, sino meramente consentida. Y el artículo 14 de nuestra CN solo protege actividades lícitas. Sin embargo, al GCBA le bastó con categorizar como "meramente consentida" a la actividad para sortear esa protección constitucional. ¿Eso está bien? Veremos.


    ¿Cómo?

    Usando la acción de inconstitucionalidad pura del art. 113 inc. 2 del Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
    ARTICULO 113.- Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer:
    2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior.

    Una acción que permite atacar cualquier norma de alcance general dictada por el Gobierno de la Ciudad (leyes y reglamentos), y contrastarla con el propio Estatuto y con la Constitución Nacional. Una acción de puro derecho, en abstracto, en la que hay que demostrar que la norma en sí es contraria a las normas de jerarquía superior (lo que en derecho constitucional se llama inconstitucionalidad "on it's face", por contraposición a "as applied", que viene a ser la inconstitucionalidad en la aplicación de la norma al caso concreto).


    ¿Por qué?

    Porque nunca fuimos a una partuza y nunca volveríamos a una (?). Porque no hay ninguna razón para que esté prohibido. Porque no nos gusta que el estado se meta donde no lo llaman. Porque nos gusta todavía menos que nuestra actividad sexual sea "meramente tolerada". Porque estamos aburridos. Porque sí. ¿Por qué no?

    Los mantenemos al tanto de las novedades ¡corran la voz!


    Must read:


    Y los históricos:

    Ya pueden hacerse fans en Facebook, para enterarse de como sigue esto.

    martes, 21 de diciembre de 2010

    Fibertel v2.2 - Un fallo "(?)"

    La Cámara Federal de La Plata revocó aquel fallo escandaloso que comentábamos por acá, que suspendía la resolución 100 de la Secretaría de Comercio. Sí, aquella que decretó la caducidad de la licencia de Fibertel. El fallo en cuestión había motivado también un interesante post del blog Sin Corrupción, del que me permito afanar un fragmento:
    Un juez -que en la misma sentencia se declara incompetente- acepta resolver en un expediente que toma en virtud de una conexidad con otro expediente, fundamentada en “los intereses difusos en juego” en ambos procesos. Luego hace gala del criterio más amplio conocido por la justicia argentina en lo que refiere a  aquellos intereses difusos. Finalmente resuelve cautelarmente la suspensión de una norma más allá del caso en cuestión. Lo hace a pedido de una persona en particular que “dice representar a los consumidores abonados a Fibertel”

    Les dejo el fallo nuevo, vía CIJ
    La Cámara, después de tratar un tema de conexidad que no viene al caso en este post, se mete de lleno en el estudio de la medida cautelar.

    Vale decir, primero, que las medidas cautelares tienen, en general, dos presupuestos: la verosimilitud en el derecho -es decir, que a simple vista, parezca que lo que digo que es, es- y el peligro en la demora -que la falta de traba de la medida pueda tornar ilusorio el cumplimiento de la sentencia-. Si bien cuando uno está muy presente el otro puede ser más difuso, es claro que los dos tienen que existir. No puede haber cautelar sin peligro en la demora, por diáfano -sí, use la palabra diáfano (?)- que sea el derecho, ni viceversa.

    Cuando el estado es el sujeto cautelado, se agrega un requisito adicional. Tal y como dice la Cámara:
    (...) es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).
    En criollo: como el estado no es un sujeto privado, y todo lo que hace se presume legítimo, para suspender una decisión estatal se necesita "algo más". No confundir: esto no es sólo una prerrogativa de la administración. Los actos administrativos se presumen legítimos; las leyes, constitucionales; y las sentencias, válidas. Si el sistema funcionara de otra manera, el estado no podría realizar ningún tipo de actividad, porque cualquier cuestionamiento, por infundado que fuera, suspendería hasta su resolución el acto estatal en cuestión.

    La Cámara dice también que:
    La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el control de su legitimidad -que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes- pero no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas. Dicho control supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo decidido se ajuste al texto legal (Fallos: 311:2128).
    Otro criterio eterno y razonable, que tiende a no violentar la división de poderes. El juez sólo controla la legalidad de la decisión del funcionario, pero no puede decidir si esa decisión es "buena" o "mala". Como mucho, podría expedirse sobre su razonabilidad.

    La solución

    El principio del fallo venía bien encaminado, en mi opinión. No se demostró arbitrariedad manifiesta de la resolución (porque hay un reglamento que dice algo, y la empresa hizo ese algo), por lo que no correspondería acceder a la cautelar. Con eso, yo le hubiese puesto el moño.

    La Cámara, sin embargo, decide revocar la cautelar. Pero se pierde con fundamentos que no son tan claros. La clase sobre control judicial de los actos de la administración que da en el punto VIII me parece correcta. Pero en cuanto entra en la resolución jurídica del caso (pto. X), cambia el enfoque y se refiere al control judicial sobre los actos discrecionales. Para mi, acá, yerra. Yo no veo ningún acto discrecional: si hay un reglamento que dice en qué casos se pierde la licencia, y la empresa llevó adelante una conducta que encuadra en esos casos (la disolución de la sociedad), estamos frente a un ejemplo claro de acto reglado. No hay discrecionalidad: la norma dice P -> Q, el administrado hizo P, la administración debe hacer Q.

    Sí es un acto discrecional el que dispone que el estado garantiza que los usuarios de Fibertel van a pasar a otras compañías (la Res. 102/10, de la que voy a hablar más adelante), pero ese acto no es el que está cuestionado acá.

    Sigue la argumentación diciendo que sólo puede haber control en casos de iniquidad manifiesta, situación que, en el caso, no se da. Con eso termina el apartado, sin mayor fundamentación. La afirmación se me antoja bastante dogmática. Este punto, a mi juicio, no termina de cerrar.

    En el siguiente apartado, la Cámara evalúa el peligro en la demora. Sí, como proponía en un principio, se hubiese ceñido a la linea de "no se demostró arbitrariedad", esta consideración no era necesaria. Es cierto que cuando uno impugna un fallo tiene que tirar abajo todos los argumentos centrales que lo sostienen (v. gr. si me clausuran un restaurant porque tengo la habilitación vencida, vendo comida podrida y en la parte de atrás funciona un casino clandestino (?), probar que la comida estaba bien es insuficiente para levantar la clausura), pero esto no es así cuando cada uno de los presupuestos son necesarios -y excluyentes- para llegar a la decisión final. Y esto pasa con las cautelares: bastaba con tirar uno de los pilares para que se caiga todo el edificio.

    Volviendo, el tribunal dice que no hay peligro en la demora. Para sostener eso, explica que la Secretaría de Comunicaciones dictó una resolución (la 102/10) según la cual los nuevos proveedores no pueden cobrar modem, instalación, ni establecer precios del servicio superiores a los que cobraba Fibertel.

    En definitiva, sostiene que no hay peligro en la demora porque una resolución administrativa asegura que se va a hacer el traspaso de proveedores a otros con las mismas condiciones, por lo que aunque Fibertel no esté, los usuarios no van a sufrir daños. Si bien se ajusta a derecho, es nada más que una solución formal. En un escenario ideal la resolución se va a cumplir... y si no se cumpliera, en tanto la administración asumió una obligación de garantía, los usuarios afectados por un servicio que no reúna todas las condiciones puedan litigar contra el estado para exigir que les aseguren esas condiciones.

    Pero bajando a la realidad, en un servicio más o menos complejo de prestar, como lo es la internet, no sólo juegan las variables de las que se ocupa la resolución 102. Dejando de lado que incluso esas (costo de instalación, precio del servicio) podrían no cumplirse, hay que tener en cuenta otras que son sumamente relevantes en la materia. Si bien en lo formal me pueden ofrecer X MB a X pesos, puede que en los hechos la prestación tenga montones de problemas. Que el ancho de banda no sea real, que se caiga cada dos por tres, que no haya buen servicio técnico, etc.

    Supongamos que las condiciones formales (precio, ancho de banda, costo de instalación, etc) son idénticas. ¿Qué pasa si con Fibertel yo no tenía cortes, y ahora tengo? ¿No se estaría afectando la prestación del servicio "en las mismas condiciones"? Y si eso pasara, ¿Cada usuario tendría que litigarlo y demostrar su situación particular? ¿Y cómo demostraría que "con Fibertel esto no pasaba" (?)?

    google boobs

    Sigo pensando que no hay derecho adquirido a que el estado me garantice el servicio de Internet. Esa obligación la asumió la Secretaría de Comunicaciones porque le vino en gana (¿tiene facultades para hacerlo? lo dejamos para otro post). Pero bueh, en vista de que la resolución existe, y el estado asumió la responsabilidad... tal vez una solución menos formal hubiese sido interesante.

    jueves, 25 de noviembre de 2010

    Principios generales del fútbol

    Aparentemente, la UEFA le abrió un expediente a Mourinho por las convenientes y sospechosas (?) expulsiones de Xabi Alonso y Sergio Ramos en el partido contra el Ajax. El tema fue que los amonestaron durante el partido, y ya tenían una amarilla previa, por lo que estarían pasando de ronda con riesgo de terminar suspendidos (en Champions la suspensión es por acumular tres). Mou le habría indicado a Dudek -el arquero suplente-, con el partido ya liquidado, que vaya hasta donde Casillas, para que éste le transmita el maquiavélico (?) plan a los otros jugadores. Recibida la instrucción, estos hicieron tiempo como campeones, hasta que los rajaron. De este modo, se pierden el próximo partido -que no vale dos pesos, porque ya son primeros del grupo seguro, y juegan contra un equipo sin posibilidades de clasificar-, pero pasan de ronda con una sola amarilla, sabiendo que con una más, no tienen mayores problemas.

    Por si no vieron el video, no tiene desperdicio. "Yo entiendo que las historias venden y tu quieres historias". Crack.



    Leo por ahí que lógico -justo- que lo sancionen, que las trampas se tienen que penar, y que está bien que les impongan multas, o incluso suspensiones. Pero no termino de ver en qué estarían fundadas esas sanciones ¿¿En qué parte del reglamento dice que un jugador no puede hacerse amonestar?? ¿Mou descubrió América con esto de "limpiar" a los jugadores? ¿Es el primero que lo hace en Europa? Que la inocencia les valga. Justo ayer Independiente hizo una de esas, no le dejó reconocer el campo a Liga de Quito.

    Me parece que si hay sanción, sería más por una cuestión del perfil mediático del equipo, o del entrenador, que por un interés en sancionar este tipo de práctica, que es más vieja que los alfileres y los bidones (?). Bah, en realidad que los alfileres no, porque son del estudiantes del '68, y las tarjetas se implementaron por primera vez en el mundial de México de 1970.

    Pero claro, la UEFA no es un estado, ni ciudadanos sus jugadores. Sin embargo, una suspensión es una sanción administrativa, acá y en Kuwait. Es decir, acá se aplica el derecho administrativo sancionador al palo. Y justo este muchacho, Alejandro Nieto, que da clases por europa, algo de administrativo sancionador sabía. Si mal no recuerdo, hablaba algo sobre que en esa materia se aplicaban las garantías penales... ¡y le quieren imponer una sanción administrativa sin reglamento! (¿lex scripta, praevia, stricta y certa?).

    Sería interesante ver un expediente adminstrativo en el que se sancione por violar los principios generales del fútbol, la ética deportiva o algo así. Redoblo la apuesta: ojalá lo hagan. Pero además, que en virtud de esos mismos principios, se sancioné también a los equipos que muelen a patadas, se meten atrás, etc.

    A fin de cuentas, me parece mucho más grave el 0 - 0 de River y San Lorenzo del domingo pasado (el espectáculo bien gracias, a buscarlo a calle Corrientes) que hacer suspender a dos jugadores ahora, que lo que se juega no vale nada, para que en una instancia superior de la competencia puedan, precisamente, aportar al espectáculo.

    Aún más interesante, si cabe, sería que siguiendo los mismos principios, se sancione a los equipos que juegan a meterse atrás, a moler a patadas a los que quieren jugar, etc. 

    ¿O acaso eso es fútbol?

    Mourinho

    edito: El Real Madrid sacó un comunicado en el que informan que fueron notificados de la apertura y expresan sorpresa por la decisión, por entender que no se ajusta al reglamento.

    domingo, 7 de noviembre de 2010

    0-800-CAYT

    Leyendo un post de Sevach de ayer me vengo a enterar de que el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires abrió un 0-800 al que se puede llamar -en días y horas inhábiles- para conseguir una intervención judicial, pero de juez Contencioso Administrativo, en casos urgentes. El link de la noticia era éste.

    Por un lado, mis aplausos para el Consejo, la idea me parece excelente. Por otro, me preocupa la falta absoluta de publicidad que se le dio al número. Sorprendido por la noticia, googlee un poco y sólo encontré una noticia de El Argentino y la que pegué arriba. Ni siquiera buscando por el número de teléfono, nada. Sí está en la web del Consejo de la Magistratura (aunque reconozco que me costó bastante llegar), y de ahí se puede descargar el reglamento, que les adjunto.


    Resolución CM 845-10
    El artículo 1 dice que "Se consideran causas urgentes los procesos de amparo y las solicitudes de medidas cautelares cuyo diferimiento temporal pueda poner en riesgo derechos —tanto de las personas como de entes colectivos— o se halle imbricada una posible frustración, daño o amenaza que pudiera configurar una afectación de gravedad institucional. El peticionario deberá justificar el cumplimiento de los requisitos antes señalados". No sé cuan restrictiva será la interpretación, o cual será la forma de justificar el cumplimiento de los requisitos, pero a priori, la norma parece bastante indeterminada, bastante amplia.

    Me pareció importante compartirlo, seguramente resulte útil, sobre todos para casos de salud de personas en situación de calle.

    El número, así no lo tienen que buscar, es 0-800-122-5872.

    Corred la voz!

    viernes, 8 de octubre de 2010

    Vergogna (LSCA reloaded)

    ¿Quiere darle letra a Cristina? acá tiene un manual de instrucciones. Se los pego para que no pierdan el tiempo, total es cortito. Es más, ni lo lea, sólo sirve de mal ejemplo.


    Confieso que descargué el fallo con altas expectativas. Pesaba cinco veces lo que "Grupo Clarín", y por la síntesis del CIJ, supuse que iba a tener 30 páginas para leer. Bueno, no, son sólo cinco, y evidentemente mal escaneadas, por eso el peso. La cuestión es que otra vez se pide la suspensión de artículos de la ley de medios (seguramente, después del fallo de el otro día, sean muchas más). Por ende, otra vez tenemos una cautelar para criticar.

    A priori, yo diría que para suspender la aplicación de 16 -sí, dieciseis- disposiciones heterogeneas de una ley se necesita explicar unas cuantas cosas. Más, por una cuestión de decoro, en un caso de tanta resonancia ¿no sabía el juez que esto va a salir publicado en todos lados? Bueno, evidentemente no, ni se tomó el trabajo de arreglar los clichés.

    Aunque no creo que se justifique, porque todo lo que voy a decir está a la vista, revisemos el fallo dos minutos. 

    Por supuesto, empieza en la página 3 (de 5), antes es todo relato y doctrina. Pero bueh, eso es de estilo. Lo primero que dice el considerando quinto es que las medidas cautelares contra actos administrativos de carácter general, porque tienen presunción de legitimidad y ejecutoriedad, deben ser ponderadas con carácter restrictivo. Stop. ¿Transcribí bien? Sí, creo que sí... actos administrativos de carácter general. ¿No era una ley lo que estaba suspendiendo? Bueno, la cautelar también se refiere a la normativa reglamentaria, pongamosle que la pifió por eso (?). Igual valía revisar la plancha antes de firmarla.

    El considerando sexto es doctrina sobre la suspensión cautelar de los actos administrativos. Sí, de nuevo, actos administrativos. Y ahora ni siquiera de carácter general. Cuidado, nadie dice que las disposiciones legales no sean pasibles de ser suspendidas por los jueces, todo lo contrario. Pero pareciera que los requisitos para suspender una disposición legal deberían ser bastante más estrictos, que para hacer lo propio con un acto administrativo.

    El considerando sexto que le sigue al sexto -sí, hay dos-, argumenta que si bien los servicios afectados no serían de vital importancia para la población -como sí en el caso Fibertel, por ejemplo (?)- al afectarse los derechos de libertad de prensa y de expresión la protección del ordenamiento jurídico debe ser mayor. De este modo, "del análisis de los hechos vertidos en el libelo de inicio -¿cuáles hechos? ¿tengo que ir a Santiago a leer la demanda?- y de la lectura de la normativa" -esa por suerte se publica en infoleg-, surge que es verosímil que los actores tengan derecho a peticionar la suspensión hasta que se resuelva el planteo de inconstitucionalidad. ¿A peticionarla o a obtenerla? Detalles.

    El séptimo habla de la inminencia del daño, en tanto la aplicación de la ley cuestionada podría significarle al peticionante "medidas y sanciones en su contra". ¿No era así con todas las leyes? ¿conducta más sanción? En fin... Resta discutir si no podría, eventualmente, impugnar individualmente esas medidas y sanciones cuando se las impongan, pero lo dejamos para otra ocasión.

    Quiero dejar una reflexión más sobre fumus bonus iuris y periculum in mora, como en buen e inútil latín se suele escribir (alguna vez postearé sobre la tendencia abogadil a usar latinismos que no sirven para nada más que presumir) . Lo más llamativo de la medida, es que suspende la aplicación de una pila de artículos, sin referirse a ninguno en particular. Véase, por ejemplo, que el tandem 39-40 habla de la duración de las licencias, mientras que el 65-67 de las pautas de contenido, y el 161 de la obligación de desinvertir. Se nota, a simple vista, que los agravios que pueden causar esos artículos son distintos, y por tanto, quien pidió la suspensión debió acreditar -someramente, claro- todos. De ello se sigue que el juez debía tratarlos en la cautelar. Pero la resolución es tan general que pareciera que el derecho es "tengo una licencia y libertad de prensa" y el peligro lo causa todo lo que diga la ley que no decía antes.

    En mi barrio esto se llama fundamentación aparente (por dogmática), y una sentencia que la contenga es descalificable por arbitrariedad. Y ojo, ni siquiera vivo en capital. Pero claro, tal vez en Santiago del Estero es distinto (?).

    Por ahí estoy sensible, no sé... pero para mi una resolución así es un panfleto de desprestigio a la función jurisdiccional. Porque la generalización la pagamos todos. Vergogna.

    martes, 5 de octubre de 2010

    Ley de medios, una solución elegante

    La Corte resolvió hoy, en fallo unánime -a pesar de que se había hablado de una disidencia de Zaffaroni-, rechazar el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la cautelar que suspendía el plazo de desinversión impuesto por la LSCA. Pueden leerlo completo acá.

    Fallo completo

    Hace unos días discutíamos por acá el caso. Con el diario del lunes, voy a volver un poco sobre ese análisis.

    La cuestión discutida era la vigencia de una cautelar trabada en Civil y Comercial Federal (y confirmada por la Cámara) que suspendía la aplicación del art. 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA). El texto es el que sigue:
    ARTICULO 161. — Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.
    Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.
    ¿Qué decía Clarín? Que es titular de muchas licencias, que fueron adquiridas legítimamente, y que la reforma le cambia las reglas del juego, afectando derechos adquiridos.

    Veamos brevemente algunos puntos importantes del fallo.

    1) Diferencia este caso de "Thomas"

    En Thomas, la CSJN había usado su cliché de excepción para intervenir en medidas cautelares, diciendo que:
    "Si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción cuando tales medidas pueden enervar el poder de policía del Estado o exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900)"
    ¿Cuales son los argumentos para el tratamiento distinto? Dice la Corte que: (a) en Thomas se había suspendido la ley con efectos generales;  y (b) la legitimación, en ese caso, era la de "Diputado Nacional" -y la CSJN odia a los diputados que interponen demandas (?)-, pero acá hay un titular de derecho de propiedad que resulta directamente afectado.

    El Tribunal entiende que el Estado no acreditó que la medida le causa un perjuicio susceptible de reparación ulterior, o que pueda obstaculizar la aplicación general de la ley. Pero pareciera que la solución mira el árbol y no el bosque. Supongamos -no quiero meterme de lleno en la cuestión política, sino criticar el razonamiento- que el régimen previo a la LSCA es monopólico, y que ésta viene a corregirlo para evitar, precisamente, la existencia de monopolios. Para decirlo de la forma menos K posible (?), si el objeto de la ley (en este sentido, claro, porque tiene otras disposiciones distintas, con otros alcances) es evitar la concentración de licencias, ¿es admisible sostener que la cautelar es relativa -porque no es erga omnes, sólo afecta al que la pidió-, cuando el sujeto cautelado es el que más concentra? Creo que en este sentido, puede haber algo de patinaje.

    Lo cierto es que la Corte, en el fondo, interviene en cautelares cuando quiere, sea vía "agravio de imposible reparación ulterior", "gravedad institucional", o la formula que mejor le venga al caso. Y en este caso, no quiso. Tal vez si hubiese entrado habría declarado la irrazonabilidad del plazo, y eso sería mucho peor que lo que tenemos hoy. Tal vez no, quién sabe. En su momento criticaba la solución de salir de este caso con la plancha de "no hay sentencia definitiva". Hoy me parece la mejor solución, porque, por suerte, la Corte dijo algo más.

    2) ¿Desnaturalización de la cautelar? 

    Desde un principio consideré que el plazo anual era irrazonable, porque impone una desinversión muy grande en poco tiempo: es una afectación retroactiva del derecho de propiedad. ¿Por qué retroactiva? Porque los derechos fueron regularmente adquiridos bajo el régimen anterior. No olvidemos que hasta el dictado de la LSCA, la acumulación de licencias no tenía este límite, no había antijuricidad en la conducta de Clarín. La ley no viene a sancionar una conducta prohibida (ni, por supuesto, podría hacerlo, gracias 18 CN), sino a imponer un nuevo régimen que se supone, es mejor que el anterior. 

    Lo que hay acá es una cuestión de pura seguridad jurídica. Usted, empresa, ¿viene a invertir a un país en el que un día cambia el ánimo del gobierno y el Estado le dice "venda todo ya"? Probablemente no.

    Ahora bien, en su momento criticaba la decisión de poner ese plazo corto, porque consideraba que lo lógico era que terminara suspendido. Y como pasa siempre, la suspensión se hace eterna. Como bien señalaba GA en un post de ayer, el actor de proceso dispositivo con cautelar a favor, no suele tener ningún apuro para impulsarlo. ¿Por qué lo tendría, si lo que pide ya lo tiene? Pensando en eso, me lamentaba de que el artículo iba a estar suspendido infinitamente.

    Y la Corte me tapó la boca. Por algo son Jueces de Corte, y yo escribo en un blog. Gracias, Corte (?). ¿Cómo hizo? Se ocupó específicamente de la cuestión en el fallo en el considerando 7, diciendo que:
    "Si se tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 de diciembre de 2009 "hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse", podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio. En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos."
    "Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo."
    En criollo, la dilatación en el tiempo de la cautelar significaría conceder, en definitiva, la pretensión de fondo de Clarín.

    3) Final anunciado

    La corte resuelve que es incompetente para tratar el caso, por tratarse de una sentencia que no es definitiva, aunque recordando una vez más lo dicho en el considerando séptimo sobre evitar la eternidad de la cautelar. 

    El fallo dio, en mi opinión, una elegante solución cinturo-política (?) al asunto. Si hubiese entrado en el fondo, o convalidaba un criterio de alta inseguridad jurídica ("desinvierta ya"), o partía en dos al gobierno (el plazo es irrazonable).

    Además de eso nos redacta un párrafo bárbaro para citar (el último del considerando siete) para pedir el levantamiento de cautelares infinitas.


    Edit del día después, cosas interesantes para leer:

    Saber Derecho - Fallo de la Corte: "en la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión", un análisis muy bueno y un poco más extenso sobre lo que dice la Corte en el considerando 7.

    Todo sobre la Corte - Grupo Clarín: Cuarto Intermedio, otro análisis interesante, en especial porque repara en el punto de la posibilidad de sustituir la cautelar.

    La Nación - La ley pierde su razón de ser, donde puede leerse entre lineas lo que comentaba acá, en el pto. 2. Para las ensoñaciones cortoplacistas del matrimonio, es posible que la ley haya comenzado a perder sentido. Había sido pensada para doblegar al "monopolio" y el "monopolio" es ahora la única empresa que queda a salvo de ella. ¿A quién, entonces, desmonopolizar? ¿Al Grupo Hadad? ¿A Supercanal, de Vila y Manzano? El problema es que mucho más para desconcentrar no hay. Salvo la ingeniería mediática que están construyendo Kirchner y sus amigos. "No sacamos esa ley para eso", diría Zannini.

    Página 12 - Algo más que la plancha, resalta que la Corte se haya pronunciado sobre evitar cautelares eternas, pero considera que no fue lo suficientemente firme.

    Página 12 - ¿El vaso está medio lleno o medio vacío?, interesante comparación con la reproducción de DVDs (?).

    lunes, 27 de septiembre de 2010

    Fibertel v2.1, y van...

    El viernes escribía sobre por qué pienso que las cautelares del caso Fibertel están mal trabadas, por falta de fundamentación en algunos aspectos. En particular, hablaba del derecho de los accionantes, y del carácter de servicio público del servicio de banda ancha (pueden leer mi comentario acá). Hoy el CIJ comunica otra sentencia más, esta vez de La Plata, con los mismos problemas. 

    Tres páginas (de cinco) hablando de intereses individuales homogeneos, una de citas dogmáticas sobre qué es una cautelar, y recién ahí entra en el fondo. ¿Y qué dice? 
    ... es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga omnes.
    Ello así, encontrándose a criterio del infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan damnificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos...

    ¿Y? ¿Cuál es el derecho prima facie afectado? ¿Nadie lo va a explicitar?

    El sentenciante dice así, facilito, que el Estado deberá abstenerse de afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio. ¿Cuál es la razón? La conducta del estado afecta a los particulares, que están en "estado de indefensión". ¿Qué implica ese estado de indefensión? ¿Qué es lo que debe ser defendido? ¿Cuál  es el derecho que invoca el presentante? ¿El miedo a quedarse sin internet? ¿Los particulares tenemos derecho absoluto a la prestación del servicio de internet? ¡Alguien que me lo aclare, por favor!

    O sino, volviendo a mi ejemplo del viernes, exijo que el Estado me garantice la continuidad del suministro de panqueques de Carlitos.

    viernes, 24 de septiembre de 2010

    Fibertel v2, ¿servicio público?

    Hace algunos días me llegó por el CIJ un fallo de La Plata en el que se trabó una nueva cautelar contra Fibertel y el Estado Nacional. Si bien no es tan escaso de fundamentos como el último que comenté, tampoco ahonda mucho más en el tema. De cualquier manera, tiene algún párrafo interesante para reflexionar. Pueden bajarlo del link del CIJ, o directamente de acá.

    Dice el juez:
    Que previo a abordar el tratamiento de la medida cautelar innovativa solicitada por el amparista, resulta necesario destacar mi condición de usuario del servicio de Internet de la empresa Fibertel S.A., pero no puedo soslayar el innegable carácter de servicio público que ha adquirido el servicio en cuestión el cual no me impide analizar el planteo en debate.
    Paren las rotativas. ¿Desde cuándo el servicio de internet adquirió "innegable carácter de servicio público"? ¿No era necesaria una fundamentación un poco más grossa -o al menos, algún tipo de fundamentación- para semejante afirmación?

    La doctrina está bastante dividida en materia de servicios públicos, por lo que prácticamente nada se puede dar por sentado. Pero en idea con la que comulgo, y que -por citar alguno- bancan Cassagne y Balbín, los servicios públicos sólo son creados por ley. Es necesaria una norma de jerarquía legal, en tanto la publicatio -la asunción por parte del estado de la titularidad del servicio- es una de las máximas expresiones de la restricción de libertad y propiedad, siendo en algunos casos equiparable a la expropiación. Es decir, como la adjudicación del carácter de servicio público importa fuertes restricciones a derechos constitucionales -ni hablar si es un servicio público que se ejerce en forma de monopolio-, sólo lo puede hacer el Congreso.

    El juez dice que Internet es servicio público como fundamento para sostener su competencia ("en un juicio común me excusaba porque soy cliente, pero como es servicio público..."), y no para tratar la cuestión de fondo. Pero evidentemente, pensar Internet como un servicio público produce consecuencias en el razonamiento jurídico que vienen a teñir el resto de la resolución.

    Cuando una empresa que provee un servicio público quiebra, el juez de la quiebra tiene que comunicarlo a la autoridad pertinente, para que provea lo que estime conveniente para asegurar la provisión del servicio (art. 189 LCQ). ¿Si quiebra una proveedora de Internet, es lo mismo?

    Pregunto desde la ignorancia, y si alguien conoce el dato, sería interesante que lo comparta ¿El derecho a huelga de los trabajadores de Fibertel, está reglamentado? ¿Debe ser reglamentado? ¿Es pasible de ser considerado, por ejemplo, servicio esencial en los términos del art. 24 de la 25.877?

    En resumen, si a mi me cortan Internet ¿es como si me cortaran la luz, el gas, el agua?

    internet down cat bored

    Si el servicio que provee Fibertel es una actividad comercial "ordinaria", que el estado decrete la caducidad de la licencia no tendría que tener más consecuencias jurídicas que el cese de la prestación.

    Pero es claro que los jueces que tuvo el caso Fibertel consideraron la actividad de otra manera. Y no sólo los jueces, la propia CNC recogió el guante desde el principio, estableciendo en el art. 3 de la resolución 100:
    Dispónese un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el Artículo 1º de la presente resolución.
    Con más la consecuente movida de las listas de proveedores alternativos, etc.


    no internet

    Veamos el caso desde otro punto de vista. ¿Cuál es la pretensión del actor? ¿a qué tiene derecho? A mi juicio, la resolución tiene en este punto, un grosero defecto de fundamentación.

    Dice el magistrado:
    Que la prueba documental aportada, prima facie permite tener por acreditado, la verosimilitud en el derecho invocado, quedando finalmente supeditada al análisis que, en el marco supra señalado, formulara acerca de  los efectos del actuar de los demandados. Ello en relación a los derechos derivados de la calidad de usuario (cliente N°2554011794) y la actividad que desarrolla la actora, habida cuenta el carácter notorio, de público conocimiento y la importancia de la modificación que se introduce en la provisión del servicio de Internet. 
    En resumen, el juez interpreta que el actor está legitimado para reclamar que le aseguren la continuidad del servicio, y por eso mismo entiende que la resolución 100, verosímilmente, le va a causar un perjuicio. Pero la sóla circunstancia de ser cliente, ¿le otorga al actor legitimación para pedir esta medida, en particular?

    Veamos un caso distinto. Supóngase que van a cerrar Carlitos, porque encuentran que la habilitación es trucha, tiene mercadería en mal estado, no pagó los impuestos, o la razón que se les ocurra. El estado ejerce poder de policía (puaj) y clausura. ¿Yo tengo derecho a que un juez ordene al Estado Nacional y a Carlitos arbitrar los medios necesarios para garantizarme continuidad en los panqueques en las mismas condiciones y modalidades -por ejemplo, un Maradona, de dulce de leche, chocolate, banana y coco- que antes de la clausura? Pareciera que no, ¿no? ¡Pero, V.S.,  si yo soy cliente!

    Distinto sería si la resolución fuera causada por Fibertel. Evidentemente, por ser parte -el administrado- en la decisión, Fibertel tiene derechos que -bien o mal- la resolución 100 le va a cercenar, y existe un peligro cierto en la demora. Si un juez evaluara que esa resolución está viciada podría, sin mayores dificultades, suspender su ejecución.

    Pero la legitimación del particular es mucho más dudosa. El único fundamento que podría llegar a tener está dado por arriba. Como decía antes, el juez habla de servicio público al principio y de "la actividad que desarrolla la actora", así nomás, en el punto que se ocupa de la verosimilitud del derecho. Pero es esa la clave del problema. La declaración del carácter de servicio público es una pieza necesaria para armar un rompecabezas jurídico lógico. Si Fibertel no presta un servicio público, el juez no puede trabar la cautelar. Y la razón es simple: jamás podría haber verosimilitud en el derecho, precisamente porque el reclamante, per se, no tiene derecho a que le aseguren la prestación de ese servicio.

    Para ir cerrando, dos conclusiones/apreciaciones cortitas. De lege lata, ¿Está bien que un juez trabe, en este caso, una cautelar como esta? Modestamente, por las razones que doy arriba, creo que no. Al menos hasta que exista declaración legal de interés estatal, y consecuente asunción de titularidad del servicio por parte del estado. Y eso es algo que tiene que decidir el Congreso. ¿Podría trabarla si la pide Fibertel? Por supuesto que sí, formalmente hablando.

    De lege ferenda ¿Tiene que estar asegurada la provisión del servicio? La verdad, a mi me parece importante. Yo diría que es un 75:19 clarito. Y sino, le inventamos algo... sin banda ancha me pongo histérico.

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    ¿Opiniones?

    domingo, 29 de agosto de 2010

    Brevata: 3 fallos recientes

    Les dejo tres fallos más o menos recientes, que se publicaron esta semana en el CIJ de la Corte. El criterio de selección es absolutamente arbitrario, como siempre.

    1) Caso Fibertel: cautelar innovativa

    Un juez Federal de Mardel (?), en el marco de una class action, ordenó al Estado Nacional, Cablevisión y Fibertel informar si se encuentra asegurada la prestación de los servicios (?), además de imponer una cautelar bastante genérica, pero que pareciera que eventualmente puede llegar servir para algo. Les ordena, indistintamente a los tres, arbitrar "los medios necesarios a fin de asegurar a los usuarios del servicio de internet a quien estos últimos prestan el mismo, la continuidad del servicio en idénticas condiciones, todo esto bajo expreso apercibimiento de ley".

    Escacés total de fundamentos (sólo 3 carillas), ni se nombra la resolución que declaró la caducidad de la licencia... lamentable.

    Pueden verlo acá.

    2) Nulidad absoluta del memorandum de las "listas negras"

    La jueza Elena Liberatori (Juzgado Cont. Adm. y Trib. Nº 4 de la Ciudad) declaró la nulidad absoluta del memorandum nº 912750/DGEGE/2010, que imponía determinados "criterios de acción" a las autoridades educativas de la Ciudad para los casos de escuelas tomadas, entre los que se encontraba levantar actas consignando los nombres de los alumnos subversivos (?), e indicando que, con esas actas, "podrán" hacer una denuncia en la Policía Federal.

    Mi impresión personal es que peca de exceso de fundamentos. Podría haber dicho lo mismo con menos citas, sobreabundan (carilla y pico sólo de qué es una cautelar, por favor...). Sí me gusta por todo lo que le pega al Gobierno de la CABA ("En suma, en palabras del propio Jefe de Gobierno, un verdadero 'mamarracho jurídico'"), y porque cita a TH.

    El fallo acá

    3) Inconstitucionalidad del plazo de 3 años para poder divorciarse

    Un tribunal de familia de La Plata declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones que imponen como requisito para el divorcio vincular que hayan transcurrido tres años desde el matrimonio, y del plazo de "reconciliación" mediante audiencias judiciales (arts. 205, 215, 236).

    ¿Argumentos? Hay interés social en la protección de la familia, sí, pero matrimonio no es igual a familia. No puede imponerse a una relación humana plazos artificiales por gracia de la ley. El plazo de reconciliación es una intromisión irrazonable en la esfera de la intimidad y libertad de las personas. Si dos adultos decidieron en su momento casarse, y hoy deciden separarse (es presentación conjunta) el estado no tiene nada que hacer ahí, más que anotar en el registro.

    Una belleza, disponible acá.


    De yapa, les dejo el mensaje al Congreso y proyecto de ley enviado por el PEN sobre Papel Prensa a Diputados, por si lo quieren chusmear. Lo más o menos trascendente es el mensaje, el proyecto son las últimas tres carillas, y es sólo una delegación al ejecutivo para redactar un reglamento y someterlo a revisión, y la creación de una bicameral que funcionaría como autoridad de control. Al respecto, recomiendo la lectura del comentario hecho por Gustavo Arballo (link acá), breve pero muy ilustrativo.

    miércoles, 26 de mayo de 2010

    Dos buenas preguntas

    Del recuperatorio de administrativo del miércoles pasado:

    Creo que era la pregunta 3:

    "¿Cómo anda hasta aquí? Hmm... por qué no abandona el curso?"

    Yo habría dado alguna respuesta contestataria, pero imagino que la mayoría no le dio bola... Si yo evaluara la puntuaría seguro. Después voy a mirar los parciales a ver si finalmente la contestaron.

    Igual fue mucho mejor (y más "seria") la última:

    "¿Es ejecutoria la decisión del profesor de dar por terminado el examen ahora mismo?"
    Me gustó para usarla algún día, así que me la dejo anotada acá (?).

    sábado, 8 de mayo de 2010

    Moratoria a la inversa?

    Hablando con Hutchinson el otro día, discutimos sobre las soluciones que se le puede dar a la cantidad inmanejable de procesos idénticos que hay en la justicia (empezamos con contencioso, pero terminamos, puntualmente, en seguridad social).

    Primero, le comenté que se había presentado un proyecto -que ahora no encuentro, pero cuando aparezca lo posteo- para que la Corte pueda dar efectos erga omnes a sus sentencias en materia previsional.

    Después hablamos sobre acciones colectivas, y la cosa se puso un poco más interesante. Lo duro del tema, según los jueces contenciosos (creo haber escuchado a Gallegos Fedriani decirlo en unas jornadas), es que si se resuelven 100.000 juicios en los que se condena al estado a pagar de un golpe, entramos en default. Distinto es obligar a toda esa gente a demandar, lo que implica un aumento gigante de la cantidad de juicios, y una demora lógica en la justicia. En resumen, con el aumento de la litigiosidad, el estado deberá ad eternum, pero va pagando en cuotas.

    Y volviendo a los jubilados, la idea que largó, sacada de la galera así nomás fue algo así como:
    En estos casos tendría que haber transacción. Usted le da al funcionario la posibilidad de transar con el jubilado. En lugar de hacerlo llegar hasta el final, y deberle un retroactivo de $150.000, le ofrece empezar a pagarle ya una jubilación de $3.000. La justicia se descomprime, el estado se ahorra muchísimo en intereses, el juicio se resuelve mientras el tipo vive -así no lo cobran sus herederos, en bonos- y el jubilado, que pasa de ganar dos mangos a vivir bien, va a aceptar seguro.
    Le plantee el tema de la corruptela de los empleados públicos, y que es muy difícil pensar en otorgar al PEN la facultad de transar. Me contestó que lo que habría que hacer es un reglamento que tenga categorías ($2.000, $2.500, $3.000), que representen la deuda eventual que el estado tiene con el jubilado (el ajuste del haber, y el retroactivo que le corresponde). A cada categoría, se le pone un piso y techo. Es decir, si le deben entre X e Y, le ofrecen Z por mes... y si no le gusta, va a juicio e intenta cobrar todo.

    Si bien tengo todavía mis reservas, me parece una idea bastante interesante.

    sábado, 10 de abril de 2010

    Amarilla al funcionario

    No sería interesante que el acto administrativo anulado en sede judicial tuviese consecuencias sobre el funcionario que lo dictó?

    No digo algo violento pero, por ejemplo, que cada acto anulado importase una anotación en algún lado... y que con un cierto número de actos anulados, el funcionario pudiese ser sancionado o removido.

    Obviamente habría que ver los casos, no se podría sancionar a alguien por dictar un acto que se ajusta a una ley o a un reglamento, al que se tiene que someter... es sabido que los funcionarios administrativos (gracias al cielo) no pueden declarar la inconstitucionalidad.

    Pero, y si el acto no se ajusta a la ley, o al reglamento aplicable? Ahí ya no correría el "Siga, siga!" y podría cobrarse el foul.


    viernes, 19 de marzo de 2010

    Una par de cosas sobre el matrimonio homosexual

    En la Ciudad de Buenos Aires ya se dictaron dos fallos (dos, no? el de Seijas y el de Liberatori) que ordenan celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo, declarando inconstitucionales los arts. 172 y 188 de Código Civil.

    No quisiera entrar a discutir el tema, ni por estar a favor, ni en contra; les dejo ese debate a los que manejan el tema en serio. Las objeciones que quisiera marcar son más bien cuestiones formales, si se quiere.

    Del cabaret administrativo

    Desde el principio, me resultó absolutamente chocante que Macri "decidiera no apelar" el fallo de primera instancia. No me queda claro (de puro ignorante) si realmente el ingeniero (?) tiene la facultad para decidir no apelar el fallo... pero si la tiene, creo que el legislador/constituyente que se la dio, estaba de la cabeza. Se está planteando la invalidez constitucional de una norma de orden público: ¿puede un funcionario de la administración decidir el destino del sistema matrimonial en la ciudad? Un juez, en principio, podría, sí tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad. Un legislador, evidentemente, aún más. ¿Pero desde cuándo la administración tiene facultades como ésta? Si bien no directamente, el acto por el que se ordena al procurador general no apelar la decisión ¿No tiene una suerte de efecto legislativo? Sí, de esos prohibidos por el 99 "bajo pena de nulidad absoluta e insanable".

    Por lo menos a mi, saber que si se dicta un fallo en el que se declara la inconstitucionalidad de una norma, el ejecutivo tiene la facultad de no apelarla, me suena (sí, a esta altura está claro que estoy escribiendo en forma poco técnica) a una suerte de acto complejo ejecutivo-judicial que suprime completamente la voluntad del legislador.

    ¿Qué pasaría si se demanda al estado, pidiendo la inconstitucionalidad de la parte de la ley de presupuesto que fija el presupuesto del legislativo, se declara, y el ejecutivo no lo apela? ¿Dejaría de funcionar el Congreso?

    Párrafo aparte merece la actuación de Fabiana Rios, que autorizó (!) un matrimonio homosexual. Esto directamente es gravedad institucional, ¡llegó el control administrativo de constitucionalidad!¿Qué pasaría si Fabiana Rios decidiera autorizar a alguien a cometer un homicidio? Porque, salvando las diferencias, las dos son disposiciones legales de la misma jerarquía.

    Del cabaret judicial

    Seguramente haya... pero no se me ocurre ningún caso en el que un juez de un fuero haya dictado una cautelar suspendiendo el fallo de un juez de otro fuero. No hay mucho que decir sobre esto, la garantía de juez natural está para algo...

    Dictar un fallo suspendiendo el fallo de otro me parece algo terrible, desde el punto de vista institucional y desde el punto de vista moral. Es una desautorización total de alguien que fue investido en forma análoga con las mismas facultades constitucionales.

    Me pregunto, entonces, ¿Podría el juez contencioso de la ciudad, al que le suspendieron el fallo, dictar un fallo suspendiendo el fallo que suspende su fallo?

    La competencia

    Recién mencioné la garantía de juez natural, y para mi es el centro de la cosa.

    ¿Quién es el juez competente en este conflicto? Los jueces de la ciudad son competentes (si no me falla la memoria) porque se cuestiona el acto administrativo de denegación del turno en el registro civil. El funcionario que lo deniega es un dependiente del gobierno de la ciudad, y por tanto, es competente para revisarlo, el juez contencioso administrativo de la ciudad.

    Hasta ahí joya, y como estrategia procesal, diez puntos. Pero, ¿y el sentido común, qué dice?

    El mio, que si el juez que ordena la inscripción de un divorcio es el Nacional en lo Civil, lo lógico sería que el que ordena la inscripción de un matrimonio sea el mismo juez Civil. Y ojo, los dos se lo estarían ordenando al mismo funcionario (el que cumple esa función de registrar, dependiente del gobierno de la ciudad)

    Sino, creo que podría presentarme al Registro, decir "hola, quiero inscribir mi divorcio", y cuando me digan "flaco, eso lo tenés que hacer en tribunales", recurrir ante los contenciosos administrativos de la ciudad la denegación de mi petición, forzándolos a conocer en mi divorcio (?).

    La legislatura de la ciudad no avanzó más allá de la ley de unión civil, porque la materia de matrimonio corresponde al código de fondo, y por tanto, es competencia de la Nación. Es decir, la legislatura no puede legislar sobre esto, pero los jueces de la ciudad, con acuerdo del ejecutivo, sí pueden. Algo acá no anda bien.

    La cuestión de fondo, me parece, pasa por otro lado.

    Lo que se demanda no es la ilegitimidad del acto, sino la inconstitucionalidad de la norma que le da contenido. La norma fue dictada por un órgano Nacional, no por la legislatura de la ciudad (sería distinto, creo, si lo cuestionado fuese la ley de unión civil). Teniendo eso en mira, ¿no resultaría lógico que la demandada fuese la Nación? Los derechos en juego, son derechos que la ciudad no puede conceder, y por tanto, no es pasible de ser demandada.

    Me explico: yo no puedo demandar a la facultad de derecho de la UBA, para que me otorgue un título de médico. La facultad no puede expedirlo, al igual que la ciudad no puede otorgar lo que los particulares están pidiendo. La facultad podría decir "sí, señor, usted cumplió el plan de estudios, y lo que pide es razonable, tiene derecho a esto" y sin embargo, no expediría el título.

    La ciudad no podría nunca (el potencial es porque después de la joda de los DNU, parece que acá todo se puede) sancionar una ley en la que se regule el estado y capacidad de las personas en forma distinta a la regulación del código civil, simplemente, porque es materia de fondo, y por tanto, materia delegada a la Nación.

    La función que cumple el muchacho (?) del registro no es una toma de decisión discrecional... es meramente registral. No tiene competencia (ni él, ni Macri, ni Fabiana Rios) para decidir sobre la cuestión de fondo, o alterar el régimen jurídico vigente. La voluntad de la administración no puede ser nunca contra legem (de ahí el escrache de Rios), simplemente porque se rige por el principio de especialidad... nunca puede hacer nada más allá, valga la redundancia, de lo que puede hacer.

    ¿A quién se le puede pedir que se reforme esa norma? A la Nación... ¿No sería lógico dirigirle la demanda a la Nación?


    Para cerrar: me parece que a esta altura está claro que el tema no lo pueden resolver los jueces "comunes". Se trata de una cuestión de política estatal compleja, y que como tal, tiene que ser resuelta, como mínimo, por la Corte (en su carácter de poder político del estado) e idealmente, por lo menos en mi cabeza, por el Congreso de la Nación (como nuestro representante democrático).

    Tomen esto como de quien viene... no manejo el tema en lo más mínimo, y mis observaciones pueden estar totalmente fuera de foco. Traté de entrar en la cuestión de fondo lo menos posible, porque no me resulta especialmente interesante. Jurídicamente hablando, creo que está claro que las situaciones similares merecen similar reconocimiento legal... invocar las "buenas costumbres" en este sentido me parece análogo a legitimar los delitos contra el Gesundes Volksempfinden (maté con el alemán).


    Como obiter y llamado a la solidaridad: si es discriminatorio no permitir a los homosexuales casarse entre sí, claramente también es discriminatorio no permitirme a mi, un musulman consagrado, contraer matrimonio con cuatro señoritas (?).

    Creo que voy a cambiar el domicilio a Usuahia para pedirle autorización a Fabiana Rios.