miércoles, 29 de septiembre de 2010

Insensatez

¿Que habla peor de nuestra sociedad: que cuando uno camina paralelo al tren la gente que viaja en el furgón lo escupa o le tire cosas, o que uno esté atento para esquivarlas?

¿Por qué festejamos como un valor el daño al prójimo?

Porque cuando el que escupe es un chico, se entiende que puede ser inconciencia, inmadurez o algo por el estilo (¿quién puede jactarse de no haberle tirado nunca una una piedra al tren? Yo no, pero el menos no estoy orgulloso de eso). Pero cuando, después de esquivar el proyectil, uno mira adentro del tren, atrás del chico, y se ve a cuatro o cinco infelices que le festejan la broma, que pasan de los 20 años...

Porque la avivada (saltear la cola del cine, meterse mal con el auto, ¿no pagar un impuesto?) es patrimonio cultural de nuestro país, y es tradición festejarla, pero al menos pareciera que produce un beneficio al vivo. ¿Ahora, festejar el daño por el daño mismo? ¿Hasta esto llegamos?

Sí, me estoy poniendo viejo (?)

lunes, 27 de septiembre de 2010

Fibertel v2.1, y van...

El viernes escribía sobre por qué pienso que las cautelares del caso Fibertel están mal trabadas, por falta de fundamentación en algunos aspectos. En particular, hablaba del derecho de los accionantes, y del carácter de servicio público del servicio de banda ancha (pueden leer mi comentario acá). Hoy el CIJ comunica otra sentencia más, esta vez de La Plata, con los mismos problemas. 

Tres páginas (de cinco) hablando de intereses individuales homogeneos, una de citas dogmáticas sobre qué es una cautelar, y recién ahí entra en el fondo. ¿Y qué dice? 
... es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga omnes.
Ello así, encontrándose a criterio del infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan damnificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos...

¿Y? ¿Cuál es el derecho prima facie afectado? ¿Nadie lo va a explicitar?

El sentenciante dice así, facilito, que el Estado deberá abstenerse de afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio. ¿Cuál es la razón? La conducta del estado afecta a los particulares, que están en "estado de indefensión". ¿Qué implica ese estado de indefensión? ¿Qué es lo que debe ser defendido? ¿Cuál  es el derecho que invoca el presentante? ¿El miedo a quedarse sin internet? ¿Los particulares tenemos derecho absoluto a la prestación del servicio de internet? ¡Alguien que me lo aclare, por favor!

O sino, volviendo a mi ejemplo del viernes, exijo que el Estado me garantice la continuidad del suministro de panqueques de Carlitos.

domingo, 26 de septiembre de 2010

Ay, River...

¿Qué pasó, viejo? Perdonaste hoy... y perdonaste en un partido en el que no se podía perdonar. Seis puntos las pelotas, como venimos, esa tabla ni hay que mirarla. Pero dejaste pasar la chance de ponerte a tiro, a uno de la punta.

Que bronca hoy, Funes, la puta madre... ¿cuántos goles hechos te morfaste? Que descanso pegaste, Carrizo, en la del gol... si cabecearon en el area chica! Salías, te tocaban, y era falta. Y encima se rompió el pelado, y parece que no era una contractura y nada más... todas negras. De pompei mejor ni hablar, creo que no hace falta.

Funes mal

Y después pienso, que el torneo pasado pasaban tres o cuatro partidos y no pateabamos al arco... y hoy nos llevamos un empate choto por haber errado cuatro o cinco claras. A un equipo como este Quilmes amarrete (4-4-1-1, 9 atrás de la pelota) el torneo pasado no le hacíamos un gol ni de penal. Que apareció el mejor Lamela, aunque haya hecho el foul tonto del gol. Que si Funes morfa, es porque ahora tiene (igual, dejá de hacer siempre una de más). Que querés probar a Román y no sabés como hacer para justificar sacar a Ferrero. Que el burro entra y en la primera que toca, el tanque la manda a guardar. Que el tanque tuvo una... y la mandó a guardar. Que el torneo pasado, a esta altura, teníamos 9 puntos!

Se puede, River, pero dejate de joder. Venimos regalando un tiempo por partido (normalmente los primeros, el segundo contra el Rojo)... y hoy había que ganar. La próxima, no perdones.

viernes, 24 de septiembre de 2010

Fibertel v2, ¿servicio público?

Hace algunos días me llegó por el CIJ un fallo de La Plata en el que se trabó una nueva cautelar contra Fibertel y el Estado Nacional. Si bien no es tan escaso de fundamentos como el último que comenté, tampoco ahonda mucho más en el tema. De cualquier manera, tiene algún párrafo interesante para reflexionar. Pueden bajarlo del link del CIJ, o directamente de acá.

Dice el juez:
Que previo a abordar el tratamiento de la medida cautelar innovativa solicitada por el amparista, resulta necesario destacar mi condición de usuario del servicio de Internet de la empresa Fibertel S.A., pero no puedo soslayar el innegable carácter de servicio público que ha adquirido el servicio en cuestión el cual no me impide analizar el planteo en debate.
Paren las rotativas. ¿Desde cuándo el servicio de internet adquirió "innegable carácter de servicio público"? ¿No era necesaria una fundamentación un poco más grossa -o al menos, algún tipo de fundamentación- para semejante afirmación?

La doctrina está bastante dividida en materia de servicios públicos, por lo que prácticamente nada se puede dar por sentado. Pero en idea con la que comulgo, y que -por citar alguno- bancan Cassagne y Balbín, los servicios públicos sólo son creados por ley. Es necesaria una norma de jerarquía legal, en tanto la publicatio -la asunción por parte del estado de la titularidad del servicio- es una de las máximas expresiones de la restricción de libertad y propiedad, siendo en algunos casos equiparable a la expropiación. Es decir, como la adjudicación del carácter de servicio público importa fuertes restricciones a derechos constitucionales -ni hablar si es un servicio público que se ejerce en forma de monopolio-, sólo lo puede hacer el Congreso.

El juez dice que Internet es servicio público como fundamento para sostener su competencia ("en un juicio común me excusaba porque soy cliente, pero como es servicio público..."), y no para tratar la cuestión de fondo. Pero evidentemente, pensar Internet como un servicio público produce consecuencias en el razonamiento jurídico que vienen a teñir el resto de la resolución.

Cuando una empresa que provee un servicio público quiebra, el juez de la quiebra tiene que comunicarlo a la autoridad pertinente, para que provea lo que estime conveniente para asegurar la provisión del servicio (art. 189 LCQ). ¿Si quiebra una proveedora de Internet, es lo mismo?

Pregunto desde la ignorancia, y si alguien conoce el dato, sería interesante que lo comparta ¿El derecho a huelga de los trabajadores de Fibertel, está reglamentado? ¿Debe ser reglamentado? ¿Es pasible de ser considerado, por ejemplo, servicio esencial en los términos del art. 24 de la 25.877?

En resumen, si a mi me cortan Internet ¿es como si me cortaran la luz, el gas, el agua?

internet down cat bored

Si el servicio que provee Fibertel es una actividad comercial "ordinaria", que el estado decrete la caducidad de la licencia no tendría que tener más consecuencias jurídicas que el cese de la prestación.

Pero es claro que los jueces que tuvo el caso Fibertel consideraron la actividad de otra manera. Y no sólo los jueces, la propia CNC recogió el guante desde el principio, estableciendo en el art. 3 de la resolución 100:
Dispónese un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el Artículo 1º de la presente resolución.
Con más la consecuente movida de las listas de proveedores alternativos, etc.


no internet

Veamos el caso desde otro punto de vista. ¿Cuál es la pretensión del actor? ¿a qué tiene derecho? A mi juicio, la resolución tiene en este punto, un grosero defecto de fundamentación.

Dice el magistrado:
Que la prueba documental aportada, prima facie permite tener por acreditado, la verosimilitud en el derecho invocado, quedando finalmente supeditada al análisis que, en el marco supra señalado, formulara acerca de  los efectos del actuar de los demandados. Ello en relación a los derechos derivados de la calidad de usuario (cliente N°2554011794) y la actividad que desarrolla la actora, habida cuenta el carácter notorio, de público conocimiento y la importancia de la modificación que se introduce en la provisión del servicio de Internet. 
En resumen, el juez interpreta que el actor está legitimado para reclamar que le aseguren la continuidad del servicio, y por eso mismo entiende que la resolución 100, verosímilmente, le va a causar un perjuicio. Pero la sóla circunstancia de ser cliente, ¿le otorga al actor legitimación para pedir esta medida, en particular?

Veamos un caso distinto. Supóngase que van a cerrar Carlitos, porque encuentran que la habilitación es trucha, tiene mercadería en mal estado, no pagó los impuestos, o la razón que se les ocurra. El estado ejerce poder de policía (puaj) y clausura. ¿Yo tengo derecho a que un juez ordene al Estado Nacional y a Carlitos arbitrar los medios necesarios para garantizarme continuidad en los panqueques en las mismas condiciones y modalidades -por ejemplo, un Maradona, de dulce de leche, chocolate, banana y coco- que antes de la clausura? Pareciera que no, ¿no? ¡Pero, V.S.,  si yo soy cliente!

Distinto sería si la resolución fuera causada por Fibertel. Evidentemente, por ser parte -el administrado- en la decisión, Fibertel tiene derechos que -bien o mal- la resolución 100 le va a cercenar, y existe un peligro cierto en la demora. Si un juez evaluara que esa resolución está viciada podría, sin mayores dificultades, suspender su ejecución.

Pero la legitimación del particular es mucho más dudosa. El único fundamento que podría llegar a tener está dado por arriba. Como decía antes, el juez habla de servicio público al principio y de "la actividad que desarrolla la actora", así nomás, en el punto que se ocupa de la verosimilitud del derecho. Pero es esa la clave del problema. La declaración del carácter de servicio público es una pieza necesaria para armar un rompecabezas jurídico lógico. Si Fibertel no presta un servicio público, el juez no puede trabar la cautelar. Y la razón es simple: jamás podría haber verosimilitud en el derecho, precisamente porque el reclamante, per se, no tiene derecho a que le aseguren la prestación de ese servicio.

Para ir cerrando, dos conclusiones/apreciaciones cortitas. De lege lata, ¿Está bien que un juez trabe, en este caso, una cautelar como esta? Modestamente, por las razones que doy arriba, creo que no. Al menos hasta que exista declaración legal de interés estatal, y consecuente asunción de titularidad del servicio por parte del estado. Y eso es algo que tiene que decidir el Congreso. ¿Podría trabarla si la pide Fibertel? Por supuesto que sí, formalmente hablando.

De lege ferenda ¿Tiene que estar asegurada la provisión del servicio? La verdad, a mi me parece importante. Yo diría que es un 75:19 clarito. Y sino, le inventamos algo... sin banda ancha me pongo histérico.

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¿Opiniones?

jueves, 23 de septiembre de 2010

Lo de Leuco y Carrasco...

¿Es una gran joda, no? ¿Una salida pintoresca de la lógica científica, del materialismo, de la rutina diaria? ¿Una forma de devolverle al desencantado mundo de Weber una pizca de magia?

Como cita alguien por acá... pagaría por verle la cara al juez cuando reciba la denuncia.

Hablo de esto, por si hay algún despistado:

Y como frutilla del postre:

sábado, 18 de septiembre de 2010

Oyhanarte, sobre los civilistas

“El criterio empleado para la elección de los primeros ministros se ajustó también a los precedentes norteamericanos. O sea que se basó en una afinada ponderación de la sabiduría jurídica y de la mentalidad y actitud política de los elegidos. Quedó inaugurada así una tradición que sólo se interrumpiría después, en 1955 y 1966, cuando los gobiernos militares de la Revolución Libertadora y de la Revolución Argentina, influidos sin duda por malos asesores, llevaron al tribunal a una abrumadora mayoría de jueces de carrera y de civilistas."

“El civilismo concibe al derecho, fundamentalmente, como derecho privado. Es decir, como un instrumento para solucionar conflictos inter-individuales. Le cuesta enormemente incorporar la idea del bien común y a veces parece dar por sobre entendido que el crecimiento del derecho público es una especie de desafío a la libertad individual. Por eso cae en irremediable obsolescencia cuando de pronto, con motivo de la crisis de 1929 y de la segunda guerra mundial, se encuentra ante la fabulosa expansión de actividades estatales que singulariza al Estado moderno, que, en los países desarrollados no es ya el Estado liberal, sino el Welfare State, de profunda intervención gubernamental y de economía mixta.”

“Hay una frase de Jefferson que va al fondo del asunto y que cito de memoria: es bueno que la Corte sea independiente del gobierno, pero no es bueno que sea independiente de la voluntad de la Nación. Y me pregunto: ¿cómo hacemos para saber si los ministros de la Corte han de ser, o no, independientes de la voluntad de la Nación? ¿Cómo? ¿Averiguando lo que opinan sobre el pacto de retroventa? ¿O indagando acerca de su tabla de valores, de su concepción del mundo y del país que quieren”


Julio Oyhanarte en "Historia del Poder Judicial", Todo es Historia, nº 61, 1972.

Crack

viernes, 17 de septiembre de 2010

martes, 14 de septiembre de 2010

Política en Twitter

Es sabido que Twitter es una de las herramientas en boga para hacer política 2.0. Le da a uno la posibilidad de leer, directamente de la fuente, breves comentarios, ideas y discusiones llevadas adelante por un número significativo de actores del medio político actual. Pero la inmediatez del sistema de microblogging otorga una posibilidad de réplica instantanea al resto de los usuarios. Y es por eso que, pareciera, algunos políticos deberían twittear con más cuidado.

Ayer, Gabriela Michetti, ex Vicejefa de Gobierno de la Ciudad y actual Diputada Nacional, publicó un par de comentarios bastante fuleros. Primero:
"Claro q falta para tener los edificios escolares como a todos nos gustaría q estén!! Pero no seamos hipócritas! Nosotros no los rompimos..."
Y poco tiempo después:
"Antes de empezar las reuniones del día me voy ahora a contestar mails atrasados. Y ojalá quienes hoy toman escuelas presenten sus reclamos como lo hacíamos nosotros cuando estábamos en el secundario: organizándonos para ir todos los fines de semana a trabajar por nuestras escuelas. Pintábamos, arreglábamos el patio, limpiábamos, mejorábamos los muebles, lijábamos puertas. Fueron años de desidia!"
Como comentaba arriba, la réplica no se hizo esperar. Los usuarios de Twitter inauguraron el hashtag #ideamichetti, en el que le sugieren algunas ideas a la Diputada. Por ejemplo:

"Si la ambulancia no llega, hacete los primeros auxilios vos mismo"

"Para qué alumbrado público? Que cada vecino lleve su linterna!"

"Que los que van a los boliches se encarguen de controlar la cantidad de gente que va y las puertas de emergencias!"

"Que la gente que duerme en las plazas corte el pasto!"

"Si los subtes no funcionan, que los pasajeros se bajen a empujar"

"ya que no hay semaforo en la esquina de mi casa... los dejo así me voy a dirigir el tránsito yo...."

"Claro q aumentó la mortalidad infantil en la ciudad p no seamos hipócritas Nosotros no los matamos"

"No seamos hipócritas, a los pibes que toman escuelas, no los engendramos nosotros"

"El río ya estaba ahí cuando asumimos, no seamos hipócritas, la sudestada no la hicimos nosotros"

"Que los presos aprendan herrería, construyan sus propias cárceles y se cuiden entre sí para que no haya fugas."

"Q Macri auto investigue las irregularidades de su gobierno y sea el quién decida si es culpable o inocente"

"que cada discapacitado lleve su propia rampa para andar tranquilo por la cuidad"

"¿no sería más coherente que la gente de la calle en vez de dormir a la intemperie se construya su propia casa?"

"no te quejes de la inseguridad, salí armado"


¿Cómo era que decía Einstein? ¿Sólo dos cosas son infinitas...?

viernes, 10 de septiembre de 2010

El lado oscuro de la Corte

Leyendo Saber Derecho me entero de que hoy se cumplen 80 años del dictado de la tristemente célebre acordada de 1930 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recordarla me parece importante, además de sumamente interesante, y las horas -de hoy, claro- se me van, así que sin la más mínima pretensión de agotar el tema, me gustaría dedicarle dos palabras.

El 6 de septiembre de 1930, un golpe de estado comandado por José F. Uriburu -el Uriburu malo (?)- derrocaba al presidente Yrigoyen. El golpe del '30 inauguró el período histórico en el que se alternaron gobiernos de iure y dictaduras militares, que se cierra con la vuelta definitiva a la democracia en 1983.

Mientras el copado de Uriburu se despachaba con cosas como ésta:
La democracia la definió Aristóteles diciendo que era el gobierno de los más ejercitados por los mejores. La dificultad está justamente en hacer que lo ejerciten los mejores. Eso es difícil que sucede en todo país que, como en el nuestro, hay un sesenta por ciento de analfabetos, de lo que resulta claro y evidente, sin tergiversación posible, que ese sesenta por ciento de analfabetos es el que gobierna al país, porque en elecciones legales ellos son una mayoría
La Corte (compuesta por Repetto, Figueroa Alcorta, Lavalle y Sagarna) dictaba una acordada que decía más o menos así:
1. Que la susodicha comunicación pone en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno provisional, emanado de la revolución triunfante del 6 de Septiembre del corriente año;
2. Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la nación y, por consiguiente, para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado además, en actos públicos que mantendrá la supremacía de la constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder;
3. Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de facto, respecto de la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él;
4. Que esta Corte ha declarado, respecto a los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uniforman en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y necesidad, con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados, ya que no les sería posible a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones;
5. Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es pues, un gobierno de facto, cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y seguridad social;
6. Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad y otras de las aseguradas por la constitución, la administración de justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y en el mismo alcance que lo habría hecho con el ejecutivo de derecho. Y ésta última conclusión, impuesta por la propia organización del poder judicial; se halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes fundamentales de la nación.
Es de destacar que la acordada fue dictada cuatro días después del golpe, y como respuesta a una simple comunicación por parte de los militares golpistas en la que se le informaba que habían tomado el mando.

Además de lo que marqué arriba en negrita, por cierto nefasto, es interesante ver como la Corte dice -en el segundo punto- que va a reconocer al gobierno de facto, ya que éste juró respetar la Constitución cuyo orden acaba de romper, con el único argumento de que hay crisis, y los militares gozan de la posesión de la fuerza. Parece que todos tenemos un Dred Scott en el closet (?).

Dark side easier more seductive

La CN no tenía, por ese entonces, el art. 36, que fue incorporado en la reforma de 1994. Pero había normas constitucionales referidas al tema en el texto vigente en la época, que podemos ver repasando al vuelo la primera parte del texto, y que permiten decir, sin lugar a dudas, que la acordada es de una inconstitucionalidad flagrante.

Primero, fácil, el 1. "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal...". No es necesario tomar ninguna caracterización complicada para darnos cuenta de que los gobiernos de facto no encajan en la forma republicana de gobierno. Como apunta Bidart Campos, ésta se caracteriza por: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad en el ejercicio de poder; d) publicidad de los actos de gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; y f) igualdad ante la ley. Auch.

Por supuesto, el 22: "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.". Gobiernan, no son representantes, son fuerzas armadas y se atribuyen derechos del pueblo... la fiscalía descansa (?).

Y, por qué no también el 29, que establecía la prohibición al Congreso de otorgar facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo. Parece gracioso pensar que una interpretación seria de la norma puede conducir a creer que el Congreso no puede otorgar facultades extraordinarias, pero estas sí pueden ser tomadas por la fuerza. Para más, el artículo sigue "ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". El reconocimiento de facultades a un poder naturalmente concentrado, autoritario, y ajeno -como decía antes- a los controles republicanos ¿no hace un poco de ruido?

Ni abro la parte orgánica, creo que es suficiente.

La Corte siguió con esta doctrina, reiterándola en el golpe del '43, y agregando o ampliando en fallos como "Avellaneda Huergo" (Fallos 172:344), “Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c. Mayer” (Fallos 201:249), "Arlandini" (FaIlos 208:185) y "Ziella" (Fallos 209:26).

Pareciera que, con el último retorno a la democracia y la reforma del '94, todo esto es cosa del pasado. Pero escuchando algunas de las cosas que suenan últimamente, recordarlo una vez más no viene mal.

miércoles, 8 de septiembre de 2010

Cine y Derecho: Erin Brockovich (2000)

Tengo ganas hace un tiempo de estrenar un par de "secciones", así que me voy a sacar las ganas arrancando por Cine y Derecho. El nombre no es original, la idea se la robo a Lecciones y Ensayos, que seguramente se la robó a alguien más (?). Mi idea con CyD es comentar, más o menos periódicamente, alguna película relacionada con temáticas jurídicas (no sólo de juicios, aunque seguramente predominen estas, simplemente porque me gustan).

El objeto de mi primer comentario va a ser la película Erin Brockovich, de Steven Soderbergh, que recién ayer tuve oportunidad de ver. La película está basada en una sucesión de hechos reales, que se dieron en Estados Unidos por 1993, y alcanzando sentencia en 1996.

Los hechos

La historia arranca con Erin Brockovich -representada por Julia Roberts- tratando de conseguir trabajo. No un trabajo en particular, sino trabajo en general: Erin es divorciada, desempleada y madre de tres. Volviendo con su auto de un rechazo en una entrevista, sufre un choque, lo que la lleva a ver a un abogado. Encaran una demanda por daños, pero el juicio no va bien y Erin termina quedándose sin nada. Como efecto colateral, y previo escándalo, consigue trabajo en el estudio del abogado que la patrocinó en el juicio -Ed Masry-. 

Ya trabajando ahí recibe una carpeta de un caso pro bono -es decir, de los que se toman sin cobrar honorarios, como servicio a la comunidad- que pareciera ser una cuestión de bienes raíces. Una gran empresa (Pacific Gas & Electric) quiere comprar a una familia de bajos recursos una propiedad, lindera a su fábrica, y la familia considera que les ofrecen poco. Lo curioso del caso es que en la carpeta, además de la oferta, hay algunos estudios médicos. Al no entender que hacen esos estudios ahí, se moviliza hasta la casa de la familia para averiguar. Y lo que descubre, previa investigación, es que la intención de comprar esos terrenos viene de que la empresa estaría usando una sustancia prohibida (cromo 6) que genera distintos problemas en la salud de los habitantes de la región. Los estudios médicos habían sido pedidos y pagados por la empresa, en un intento de esconder los daños provocados por el cromo.

La forma: class action

Habiendo conseguido documentos que acreditan el uso de la sustancia en el ente de control del agua de la zona, la solución que propone el abogado es usar esa prueba como herramienta de negociación, para conseguir una suba en la oferta de compra hecha por PG&E. Si no me equivoco, la primer oferta rondaba los U$S 50.000, mientras que la post apriete es de U$S 250.000. 

Indignado por ésta segunda oferta, Masry invita cordialmente (?) a retirarse al junior que le mandaron a negociar -podemos escuchar en ese pasaje un monólogo interesante sobre las multinacionales y su capacidad de mandar gente a hacer perder el tiempo-. 

El problema de fondo, dice Masry, es que en el medio hay una cuestión de prescripción. La gente del lugar había sido informada hacía tiempo de que se iba a usar cromo en la planta, y el plazo para demandar ya se había vencido. La información que les dieron es claramente falsa e insuficiente, pero la defensa sería oponible, y Masry considera que litigar en esas condiciones puede llevar años. Por eso trata de seguir el enfoque del caso como un tema de bienes raices.

La cuestión es que, a medida que los vecinos empiezan a hablar, se empieza a agregar gente con distintos conflictos, también relacionados con el agua. Al principio, Masry se niega a tomar los casos. Una cosa era negociar con la compañía un aumento en una compraventa de bienes raices (en el que sin dudas se encubren los gastos médicos de la familia), otra muy distinta es litigar contra esa compañía. Su estudio es un estudio chico, y no tiene infraestructura suficiente para abarcar el caso.

De acá podemos sacar una puntada sobre los problemas de los conflictos colectivos. Para demandar en una acción de clase, en Estados Unidos, la regulación impone ciertos requisitos. La norma que hay que mirar es la Federal Rule of Civil Procedure Nº 23, "Rule 23" para los amigos (?).

El apartado (a) dice algo así como que las acciones de clase proceden cuando:

(i) la clase es tan numerosa que el litisconsorcio procesal es impracticable.
(ii) Existen cuestiones de hecho y derecho comunes a la clase (nuestra Corte, en "Halabi" dijo "causa fáctica homogenea")
(iii) Las demandas o defensas de las partes son similares a las demandas o defensa de la clase.
(iv) Las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente.

¿Es Masry, un abogado de estudio chico, sin experiencia en litigios de esta índole, un representante idoneo para una clase de más de 600 personas en un juicio multimillonario? Hasta donde yo entiendo (que es poco) no. Los tribunales de Estados Unidos tienen unos standards altísimos para abogados que intervienen en class actions.

Finalmente, Erin convence al abogado de tomar el caso. Pero desde el momento en que se empieza a agrandar, podemos verlo tratando de conseguir un estudio importante para que lo acompañe. Si bien al principio no lo consigue (todos los contactados consideraban la causa como una causa perdida), sí lo logra cuando el juez rechaza las excepciones preliminares.

Ahí surge otro problema. El estudio asociado quiere ir a arbitraje, pero eso no es lo que le prometió Erin a la gente. Le prometió juicio, jurados, declaraciones en estrados, baile en el caño (?), etc. O sea que hay que convencerlos.

La clase (?)

¿Cúal es la diferencia entre el arbitraje y el juicio? Que el juicio paga más, pero toma muchísimo más tiempo. Ahí surge otro de los problemas del conflicto colectivo. ¿Toda la clase tiene los mismos intereses? Algunos tienen más apuro, otros menos. La compañía ofrece pagar entre 50 y 400 millones de dólares, a repartir. ¿Y cómo se reparten? Ahí empieza el show de la turba: "yo estuve más tiempo en el hospital", "yo estuve desde antes", etc. 

En EB, después de un bonito discurso, todos los presentes se ponen de acuerdo y firman el arbitraje. En otros casos habría que ver si es tan fácil.

La resolución

El caso llega a final ¿feliz? cuando, conseguido el consenso con la clase, las partes se someten a un arbitraje voluntario vinculante (binding voluntary arbitration) para medir los daños y la cuantía de la reparación. En realidad lo que hacen es someter a un juez la determinación de la indemnización, sin jurado. El monto final es de U$S 333.000.000, repartidos entre las distintas personas (alrededor de 600). ¿Por qué los signos de pregunta en "feliz"? Porque como en la mayoría de los juicios por daños, la reparación se estima en dinero, pero el "daño daño" no es reparable. A la familia que dio origen al caso le tocan 5 millones ("suficiente para que puedan vivir sin problemas ustedes, sus hijos, y los hijos de sus hijos"), pero a la mujer que perdió el útero nadie se lo va a devolver.

El final sí es feliz -sin signos de pregunta- para los abogados, que sin ningún tipo de problema médico, y en sólo 3 años de trabajo, cobrarán el 40% del total, es decir, casi 135 millones de dólares.


El fondo: Responsabilidad por daño ¿ambiental?

La cuestión de fondo está relacionada con un daño al ambiente, aunque el resarcimiento se ciñe únicamente a los daños sufridos por personas. Se condena a la empresa a indemnizar a los habitantes afectados. ¿Y la reparación del ambiente? Nada se dice. 

Dejando de lado ese offside (no sé si en el caso real habrá existido condena penal, o alguna intimación a reparar, o al menos, a abstenerse de seguir contaminando), queda mirar la indemnización. De acuerdo a nuestro derecho, el que causa un daño tiene el deber de repararlo, en toda su extensión. Sin embargo, la condena en EB parece bastante grande, en relación a los daños que se relatan en la película. Y eso tiene que ver con los daños punitivos. 

Los daños punitivos vienen a ser una suerte de castigo que se le aplica al que incurre en conductas graves. Es decir, no tienen como finalidad reparar un daño causado, sino disuadir a los eventuales causantes.

Franza contaba un caso en su clase de Derecho del Desarrollo Sustentable que iba más o menos así. La Ford había sacado a la calle una cantidad grande de autos de su modelo Pinto. Tiempo después, descubrieron que el modelo tenía un problema de diseño, y que si el auto era chocado de atrás, había riesgo de que el tanque de nafta se rompiera y explotara. La empresa hizo el estudio de probabilidades (cuantos autos en la calle, cuantos chocan, a cuantos los chocan de atrás, y, chocados, cuantos explotan), y llegó a la conclusión de que antes que retirar los autos del mercado, era más barato pagar las muertes. El fallo de primera instancia condenó a Ford a pagar 2 millones y pico de indemnización, y 125 millones de daños punitivos. El tribunal de segunda instancia, en un fallo bastante cuestionado, lo bajó a 2.5 + 3.5 millones.

¿Cuál es la idea? La vida humana no puede estar nunca en un cálculo de riesgo empresario, y lo mismo pasa con las cuestiones medioambientales. Para que no queden dudas de eso, le decimos a usted, empresa, que cualquier daño a este tipo de derecho que cause a sabiendas, porque le resulta más barato que prevenir, se lo vamos a terminar cobrando más caro. Pienselo.

En nuestro derecho no hubo daños punitivos legislados hasta la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, en 2008. El actual art. 52 bis impone multas de hasta cinco millones de pesos, a favor del consumidor, "al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor". El artículo es interesante, aunque, hasta ahora, de escasa aplicación en nuestros tribunales.

Como última nota de color, y aunque tenga poco que ver con la película, es interesante destacar que el daño ambiental es el único daño regulado en nuestra Constitución (art. 42). 

Algunas otras cuestiones 

Hay algunos detalles interesantes para resaltar como obiter -es decir, no son el tema central, pero están relacionados-. 

Primero, un clásico de la Facultad: el golpe de realidad. El cliente no es un tipo que viene con un caso armado para que uno demande. Es alguien que viene con algo que parece un problema, que en principio, sería pasible de resolverse por vías de derecho. En el camino, lo cuenta como puede, como lo recuerda o como le sale, da información incompleta o incluso miente.

La escena del juicio del principio es soberbia: Erin llega al juicio por el accidente de tránsito con una declaración preparada, es la mujer ideal. El abogado de la contraparte repregunta, y ella contesta, que tiene dos ex maridos, el jurado se mira. Más repreguntas hacen que se le salga la cadena, el jurado se vuelve a mirar. Game over. El abogado sale y le dice "es culpa suya", y uno -conciencia gremial de por medio- lo acompaña en el sentimiento.

Por otro lado, en muchas películas estadounidenses se ve ese rasgo del juicio por jurados cuya veracidad es difícil de establecer. En el juicio de Erin pareciera que poco importa quien choco a quien, donde están los daños del auto, si alguien vio el choque, qué lesiones causó, si efectivamente se hicieron los gastos médicos, etc. Por el contrario, la cuestión se ciñe a si la historia que cuenta la chica es creíble o no por el jurado. Si la chica que la cuenta es "buena" o "mala", si el que la chocó es "un vago" o "un doctor que se dedica a salvar vidas".

Me viene a la memoria la serie de abogadas que salió hace poco tiempo, en la que actuaba Nancy Duplaa (N. de Google: "Socias"). Vi un sólo capítulo y me resultó tan molesto que no la pude volver a poner. Todo era una versión libre y lisérgica de la realidad, creo que hasta había juicios orales de daños, con público y el juez dictando sentencia sentado ahí, en el estrado. Si alguien que no conoce de nuestro sistema legal la viera (sea un argentino promedio, o cualquier extranjero) se llevaría una idea muy equivocada de como funcionan las cosas. Muchas veces me pregunto si lo que nos llega de los juicios por jurados vía TV lo representa de una forma más o menos realista.

Como último obiter, me gustó la representación de la imagen del abogado como alguien totalmente desconectado de la realidad, que no sabe ni como hablar con el resto del mundo. Hablo, por ejemplo, de la escena en la que trata de convencer a los afectados de que le den el caso, explicándoles que se va a quedar con el 40% de lo que ganen. Después de un mini discurso de Erin, lo consigue... y cuando le ofrecen café dice que se tiene que ir. Obviamente, ella lo mira con cara de que le va a sacar las tripas.

Have a fucking cup of coffee, Ed

Para más, ese profesional medio bonachón pero a veces torpe y distante, que es Ed Masry, parece casi un abuelito simpático cuando aparecen los abogados de las grandes firmas. Hiper profesionalizados, y todavía más lejanos a la gente, hasta el punto de pedirle a la familia de la nena con cancer que "les cuente la historia pero omitiendo los detalles personales".

No me detuve en el tema del rol de la mujer (Erin es una madre divorciada, con tres hijos a cargo, que se ve sobrepasada por su trabajo y termina consiguiendo un novio motoquero (?) que se los cuida), pero agradecería la opinión de algún especialista/simpatizante/interesado en derecho de género, aspecto que no manejo en lo más mínimo, pero sobre el cual salta a la vista que hay unas cuantes cosas para decir.

Con esto cierro mis impresiones sobre la película... espero les haya resultado interesante. Se aceptan discusiones, aportes, críticas, ideas y pedidos para la próxima.

viernes, 3 de septiembre de 2010

Tea Party vs. Coffee Party

Allá por 1773 -un 16 de diciembre- se produjo un movimiento histórico organizado por un grupo de colonos de Nueva Inglaterra que se recuerda aún hoy por sus importantes consecuencias -sería uno de los desencadenantes de la independencia de Estados Unidos- y lo curioso de su desarrollo.

La Tea Act sancionada en Gran Bretaña había autorizado a la East India Company a exportar té a las colonias sin tener que pagar los gravámenes normales de la potencia, como consecuencia la crisis económica que experimentaba la compañía -que, dicen, tenía como una de sus causas el boicot que les trababan los contrabandistas de las colonias-. Aparentemente, esa exención le daba una ventaja muy grande, y a los locales esto no les venía para nada bien.

Boston tea party notice

Si bien durante el día del 23 se generaron movilizaciones y asambleas de protesta, lo curioso fue lo que pasó a la noche. Un grupo de personas, disfrazados de indios Mohawks, entraron por la fuerza en los barcos de la East India, antes de que desembarcaran el te. Acto seguido, rompieron y tiraron por la borda, en alrededor de 45 minutos, 45 toneladas de té que estaban empacadas en los barcos. Por supuesto, el té flotó por el puerto de Boston durante días.

Ese acontecimiento se conoce con el nombre de Boston Tea Party, y fue, probablemente, uno de los desencadenantes de la independencia de Estados Unidos.

Boston tea party

La anécdota venía a cuento de la creación de un movimiento político homónimo en Estados Unidos, como consecuencia de una serie de medidas de la administración Obama. El Tea Party Movement se empezó a gestar en 2009 y, si bien no está asociado con ningún partido, sus integrantes -¿naturalmente?- simpatizan mucho más con los Republicanos.

tea party badge

¿Por qué naturalmente? Porque el movimiento se define como "una coalición de ciudadanos estadounidenses ordinarios, de todas las afiliaciones políticas que creen en los valores del libre mercado, preocupados por la linea de las políticas fiscales del país" y se alza, lógicamente, contra las medidas de corte social (v.gr. reforma del sistema de salud, la recovery act, etc).

No creo que estos muchachos sean malos tipos, por lo que sería improbable que les moleste, por ejemplo, que su vecino se pueda atender en un hospital sin tener seguro de salud. El meollo de la cuestión está, como siempre, en la viscera más sensible del cuerpo humano: el bolsillo. Para solventar las políticas sociales, el estado tiene que asignar una serie de recursos, y esos recursos tienen que venir de algún lado. ¿De donde? del bolsillo del contribuyente, claro, a través de un aumento de la presión fiscal. 

No voy a transcribir para no extenderme de más, pero para quien le resulte interesante, acá puede ver la agenda política del movimiento. Por supuesto, todo tiende a estado mínimo, impuestos mínimos, reducción de gasto, etc.

Como todo buen movimiento político moderno, la Tea Party tiene un grupo de Facebook, que a la fecha cuenta con 437.500 seguidores. Pueden visitarlo acá.

Lo interesante es que en enero de este año, y como respuesta al Tea Party, se creo un movimiento alternativo bautizado Coffee Party. Esta agrupación pregona el abandono de los discursos extremistas, y el respeto por las instituciones democráticas -y, por tanto, el respeto de la dirección política nacional-, impulsando la participación ciudadana en los asuntos públicos. Pero la buena participación ciudadana: sin odio racial, discursos del "enemigo" o críticas violentas y constantes, sin propuestas alternativas viables, contra todo tipo de medida que adopte la administración (¿toc, toc?).

coffee party badge

Coffee Party también tiene un grupo de Facebook, que a pesar de ser bastante más reciente que su gemelo malvado (?), es seguido por la nada despreciable suma de 285.800 personas.

Los dos grupos no se manifiestan sólo a través de redes sociales, cualquier miembro está habilitado para iniciar una reunión (una "Tea Party" o "Coffee Party", obviamente) en su zona, siguiendo determinados lineamientos, y las webs se encargan de hacerles publicidad.

¿Y usted? ¿Cómo se ve trabajando en redes sociales para apoyar o criticar las políticas económicas o fiscales argentinas? ¿Tendremos alguna vez una sociedad capaz de deliberar en estas materias, en lugar de ponerse las orejeras y empujar siempre para el mismo lado? ¿Para cuándo un Mate Party?