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martes, 1 de febrero de 2011

Estado e Internet, tensiones

El estado sobre Internet:
Ya no se trata de reprimir, encarcelar, torturar y matar. Ya no se trata de ahogar la libertad de expresión controlando los medios de comunicación y amordazando a los periodistas. Mubarak estrenó algo más severo e histórico: la desaparición de un país de la red, es decir, la imposibilidad de que los seres humanos se comuniquen entre sí a través de Internet, por teléfonos móviles o SMS.

Esto, aparente, no es joda

Rojadirecta ya ha sido denunciado dos veces en España y el caso se ha archivado, con lo cual el país al cual se corresponde juzgar si el sitio es legal o no ya decidió que no hay nada fuera de lo normal, así que no termino de entender cuál es el problema o de dónde se quiere colgar EE.UU en este tema


Internet sobre el estado:
En respuesta al bloqueo de Internet en Egipto, Google decidió involucrarse en la crisis política y anunció este lunes que creó una forma de colocar mensajes en Twitter por medio de llamadas telefónicas.
Google trabajó con el sitio de microblogueo Twitter y su nueva adquisición SayNow, especializado en plataformas de voz en Internet, para que sea posible que cualquier persona pueda 'twittear' dejando un mensaje en tres números telefónicos.
Con el objetivo de obtener una porción del creciente negocio que generan los juegos sociales como Farmville o Mafia Wars, Facebook hará obligatorio el uso de su propio sistema Credits para transacciones en la plataforma

Temas mezclados, de los últimos días. Palo y palo. Estoy apurado, pero no quería dejar de compartirlas. La reflexión se las dejo a ustedes.

martes, 4 de enero de 2011

Combatiendo al capital 2.0

"Sorry, you didn't bring down the record companies. They won"
"In court"
"Yeah"
"You wanna buy a Tower Records, Eduardo?"

Ayer hablaba con un amigo -que, por cierto, acaba de inaugurar su blog- sobre The Social Network. Hablaba, tuve un lapsus, es un verbo curioso para expresar que chateabamos vía Facebook. En fin. Decía que hablábamos sobre la película. Por si alguno no la vio, un comentario relámpago. Es una película medio pelo, que cuenta la historia de Mark Zuckerberg, un joven universitario brillante de Harvard, que sería el creador de Facebook, y las oscuras maldades que les hizo a todos los que se cruzaron en su camino para llegar a ser dueño de la red social y hombre del año 2010 de Time.

La película cuenta de costado la historia de Napster, mucho más interesante que la de Facebook, y bastante parecida -al menos en sus comienzos- a la de Pirate Bay.

Ahí pausó el comentario sobre la película, y recordamos algo muy bizarro.

En 2003, un grupo anti-copyright fundó Pirate Bay, que llegaría a ser el tracker más importante del globo. Sus servidores estaban en Suecia donde, se suponía, las leyes de copyright eran más o menos light, y se podían mantener sin mayores problemas legales. Sin embargo, después de algunos años de prosperidad, en algún momento de 2006 el gobierno sueco cedió a las presiones de Darth Sidious (?), y allanó las oficinas de TPB, incautando servidores a lo pavo.

Cuenta la historia que el 12 de enero de 2007, un post apareció en el blog de Pirate Bay. Decía así:

Buy Sealand Pirate Bay blog post

Los números son confusos, porque no hay fuentes más o menos serias. La mayoría de las webs "oficiales" desaparecieron. Pero creo que en su momento se hablaba de que en tres días de campaña se habían recibido donaciones por 20.000 dólares. Nerds de todo el mundo querían emanciparse y crear su propio país.

Me acuerdo de haber entrado en ese momento a un foro con una actividad infernal, en el que miles y miles de personas escribían constantemente sus opiniones sobre los distintos aspectos del gobierno del nuevo país, proponiendo ideas y discutiendo otras. Obviamente, tres cuartos de los comentarios no pasaban del "pot should be legal", pero en algunos hilos se hablaban temas interesantes (por ejemplo, como obtener la ciudadanía o qué cosas debían ser ilegales). El reflejo de algunas cosas de las que se habló, puede verse en el inconcluso e incompleto Wiki, los foros (buysealand y freenationfoundation) han fenecido.

Amargamente, el Principe de Sealand (?), que había escrito un libro que se iba a adaptar como película en Hollywood, decidió que no quería relacionarse con piratas y tiró abajo la venta. Pirate Bay contestó que no importaba, que se iba a buscar otra islita y punto. Pero hasta donde yo sé, el proyecto quedó en la nada. No sé siquiera donde están los servers de TPB ahora.

Además de aquella bizarreada nerd anarco-separatista, charlamos ayer sobre los juicios de TPB, en los que se condenó a los cuatro fundadores a pena de prisión por un año, con una multa de tres palos verdes y medio. La pena fue reducida por la Cámara de apelaciones (8, 6 y 4 meses, y una absolución), pero la multa aumentada a 6.5 millones de dólares y, si no me equivoco, irá a la corte sueca el año próximo.

Es de destacar que en 2006, probablemente con una fuerte influencia del tema Pirate Bay en la escena política, se fundó el Partido Pirata en Suecia. Partido que, después de la sentencia de 2009 contra TPB, ganó muchísimos adeptos y tiene actualmente dos bancas en el Parlamento Europeo (paréntesis: sentarse al lado de un conservador británico y decirle "hola, soy del partido pirata" debe ser fantástico). En 2010 se fundó Pirate Parties International, asamblea general que agrupa a los partidos piratas de todo el mundo. En el link de wikipedia puede verse que además de las dos bancas europeas del partido original, los Pirate Parties obtuvieron cargos domésticos en Alemania, República Checa y Suiza. Una forma menos revolucionaria, pero no menos válida de intervención en la escena.

Fin del recuerdo (?).

Volviendo al principio, y en resumidas cuentas, la conversación fue para el lado de que el negocio del futuro -obvio, ¿no?- es la web. No más médicos, carpinteros (?), ni arquitectos. Programadores.

No obstante, mientras carpinteros y médicos (!) son cada día más obsoletos, la moraleja feliz de The Social Network es la siguiente: no importa cuan brillante sea el genio, para poder licuar la participación accionaria del amigo siempre necesitará un abogado.

Kevin Lomax
Un peliculón de los de verdad

En general, toda estructura estatal precisa una intervención abogadil para cualquier operación de medianamente compleja para ariba. Con lo cual, mientras exista estado, seguiremos teniendo trabajo, y pan sobre la mesa. Recomiendo, por tanto, que el gremio no apoye iniciativas de esta índole. Todos sabemos lo que sería el mundo sin abogados.


Chistes de lado, para este 2011 voy a tratar de hacer de este uno de los themes de Actio: regulación de Internet, relaciones entre entidades abstractas supraestatales (muchas veces, sin siquiera personalidad jurídica) y los estados, relaciones entre estados en materia de internet, intentos de hacer la revolución por vía digital, etc.

Espero les interese y veremos que sale.
    
PS: for the record, yo tenía 19 años cuando fue aquello de comprar Sealand, y empezaría a trabajar recién a fin de ese año. Si hubiese tenido un mango en el bolsillo, seguro mandaba algo a TPB.
  

martes, 21 de diciembre de 2010

Fibertel v2.2 - Un fallo "(?)"

La Cámara Federal de La Plata revocó aquel fallo escandaloso que comentábamos por acá, que suspendía la resolución 100 de la Secretaría de Comercio. Sí, aquella que decretó la caducidad de la licencia de Fibertel. El fallo en cuestión había motivado también un interesante post del blog Sin Corrupción, del que me permito afanar un fragmento:
Un juez -que en la misma sentencia se declara incompetente- acepta resolver en un expediente que toma en virtud de una conexidad con otro expediente, fundamentada en “los intereses difusos en juego” en ambos procesos. Luego hace gala del criterio más amplio conocido por la justicia argentina en lo que refiere a  aquellos intereses difusos. Finalmente resuelve cautelarmente la suspensión de una norma más allá del caso en cuestión. Lo hace a pedido de una persona en particular que “dice representar a los consumidores abonados a Fibertel”

Les dejo el fallo nuevo, vía CIJ
La Cámara, después de tratar un tema de conexidad que no viene al caso en este post, se mete de lleno en el estudio de la medida cautelar.

Vale decir, primero, que las medidas cautelares tienen, en general, dos presupuestos: la verosimilitud en el derecho -es decir, que a simple vista, parezca que lo que digo que es, es- y el peligro en la demora -que la falta de traba de la medida pueda tornar ilusorio el cumplimiento de la sentencia-. Si bien cuando uno está muy presente el otro puede ser más difuso, es claro que los dos tienen que existir. No puede haber cautelar sin peligro en la demora, por diáfano -sí, use la palabra diáfano (?)- que sea el derecho, ni viceversa.

Cuando el estado es el sujeto cautelado, se agrega un requisito adicional. Tal y como dice la Cámara:
(...) es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).
En criollo: como el estado no es un sujeto privado, y todo lo que hace se presume legítimo, para suspender una decisión estatal se necesita "algo más". No confundir: esto no es sólo una prerrogativa de la administración. Los actos administrativos se presumen legítimos; las leyes, constitucionales; y las sentencias, válidas. Si el sistema funcionara de otra manera, el estado no podría realizar ningún tipo de actividad, porque cualquier cuestionamiento, por infundado que fuera, suspendería hasta su resolución el acto estatal en cuestión.

La Cámara dice también que:
La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el control de su legitimidad -que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes- pero no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas. Dicho control supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo decidido se ajuste al texto legal (Fallos: 311:2128).
Otro criterio eterno y razonable, que tiende a no violentar la división de poderes. El juez sólo controla la legalidad de la decisión del funcionario, pero no puede decidir si esa decisión es "buena" o "mala". Como mucho, podría expedirse sobre su razonabilidad.

La solución

El principio del fallo venía bien encaminado, en mi opinión. No se demostró arbitrariedad manifiesta de la resolución (porque hay un reglamento que dice algo, y la empresa hizo ese algo), por lo que no correspondería acceder a la cautelar. Con eso, yo le hubiese puesto el moño.

La Cámara, sin embargo, decide revocar la cautelar. Pero se pierde con fundamentos que no son tan claros. La clase sobre control judicial de los actos de la administración que da en el punto VIII me parece correcta. Pero en cuanto entra en la resolución jurídica del caso (pto. X), cambia el enfoque y se refiere al control judicial sobre los actos discrecionales. Para mi, acá, yerra. Yo no veo ningún acto discrecional: si hay un reglamento que dice en qué casos se pierde la licencia, y la empresa llevó adelante una conducta que encuadra en esos casos (la disolución de la sociedad), estamos frente a un ejemplo claro de acto reglado. No hay discrecionalidad: la norma dice P -> Q, el administrado hizo P, la administración debe hacer Q.

Sí es un acto discrecional el que dispone que el estado garantiza que los usuarios de Fibertel van a pasar a otras compañías (la Res. 102/10, de la que voy a hablar más adelante), pero ese acto no es el que está cuestionado acá.

Sigue la argumentación diciendo que sólo puede haber control en casos de iniquidad manifiesta, situación que, en el caso, no se da. Con eso termina el apartado, sin mayor fundamentación. La afirmación se me antoja bastante dogmática. Este punto, a mi juicio, no termina de cerrar.

En el siguiente apartado, la Cámara evalúa el peligro en la demora. Sí, como proponía en un principio, se hubiese ceñido a la linea de "no se demostró arbitrariedad", esta consideración no era necesaria. Es cierto que cuando uno impugna un fallo tiene que tirar abajo todos los argumentos centrales que lo sostienen (v. gr. si me clausuran un restaurant porque tengo la habilitación vencida, vendo comida podrida y en la parte de atrás funciona un casino clandestino (?), probar que la comida estaba bien es insuficiente para levantar la clausura), pero esto no es así cuando cada uno de los presupuestos son necesarios -y excluyentes- para llegar a la decisión final. Y esto pasa con las cautelares: bastaba con tirar uno de los pilares para que se caiga todo el edificio.

Volviendo, el tribunal dice que no hay peligro en la demora. Para sostener eso, explica que la Secretaría de Comunicaciones dictó una resolución (la 102/10) según la cual los nuevos proveedores no pueden cobrar modem, instalación, ni establecer precios del servicio superiores a los que cobraba Fibertel.

En definitiva, sostiene que no hay peligro en la demora porque una resolución administrativa asegura que se va a hacer el traspaso de proveedores a otros con las mismas condiciones, por lo que aunque Fibertel no esté, los usuarios no van a sufrir daños. Si bien se ajusta a derecho, es nada más que una solución formal. En un escenario ideal la resolución se va a cumplir... y si no se cumpliera, en tanto la administración asumió una obligación de garantía, los usuarios afectados por un servicio que no reúna todas las condiciones puedan litigar contra el estado para exigir que les aseguren esas condiciones.

Pero bajando a la realidad, en un servicio más o menos complejo de prestar, como lo es la internet, no sólo juegan las variables de las que se ocupa la resolución 102. Dejando de lado que incluso esas (costo de instalación, precio del servicio) podrían no cumplirse, hay que tener en cuenta otras que son sumamente relevantes en la materia. Si bien en lo formal me pueden ofrecer X MB a X pesos, puede que en los hechos la prestación tenga montones de problemas. Que el ancho de banda no sea real, que se caiga cada dos por tres, que no haya buen servicio técnico, etc.

Supongamos que las condiciones formales (precio, ancho de banda, costo de instalación, etc) son idénticas. ¿Qué pasa si con Fibertel yo no tenía cortes, y ahora tengo? ¿No se estaría afectando la prestación del servicio "en las mismas condiciones"? Y si eso pasara, ¿Cada usuario tendría que litigarlo y demostrar su situación particular? ¿Y cómo demostraría que "con Fibertel esto no pasaba" (?)?

google boobs

Sigo pensando que no hay derecho adquirido a que el estado me garantice el servicio de Internet. Esa obligación la asumió la Secretaría de Comunicaciones porque le vino en gana (¿tiene facultades para hacerlo? lo dejamos para otro post). Pero bueh, en vista de que la resolución existe, y el estado asumió la responsabilidad... tal vez una solución menos formal hubiese sido interesante.

lunes, 27 de septiembre de 2010

Fibertel v2.1, y van...

El viernes escribía sobre por qué pienso que las cautelares del caso Fibertel están mal trabadas, por falta de fundamentación en algunos aspectos. En particular, hablaba del derecho de los accionantes, y del carácter de servicio público del servicio de banda ancha (pueden leer mi comentario acá). Hoy el CIJ comunica otra sentencia más, esta vez de La Plata, con los mismos problemas. 

Tres páginas (de cinco) hablando de intereses individuales homogeneos, una de citas dogmáticas sobre qué es una cautelar, y recién ahí entra en el fondo. ¿Y qué dice? 
... es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga omnes.
Ello así, encontrándose a criterio del infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan damnificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos...

¿Y? ¿Cuál es el derecho prima facie afectado? ¿Nadie lo va a explicitar?

El sentenciante dice así, facilito, que el Estado deberá abstenerse de afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio. ¿Cuál es la razón? La conducta del estado afecta a los particulares, que están en "estado de indefensión". ¿Qué implica ese estado de indefensión? ¿Qué es lo que debe ser defendido? ¿Cuál  es el derecho que invoca el presentante? ¿El miedo a quedarse sin internet? ¿Los particulares tenemos derecho absoluto a la prestación del servicio de internet? ¡Alguien que me lo aclare, por favor!

O sino, volviendo a mi ejemplo del viernes, exijo que el Estado me garantice la continuidad del suministro de panqueques de Carlitos.

viernes, 24 de septiembre de 2010

Fibertel v2, ¿servicio público?

Hace algunos días me llegó por el CIJ un fallo de La Plata en el que se trabó una nueva cautelar contra Fibertel y el Estado Nacional. Si bien no es tan escaso de fundamentos como el último que comenté, tampoco ahonda mucho más en el tema. De cualquier manera, tiene algún párrafo interesante para reflexionar. Pueden bajarlo del link del CIJ, o directamente de acá.

Dice el juez:
Que previo a abordar el tratamiento de la medida cautelar innovativa solicitada por el amparista, resulta necesario destacar mi condición de usuario del servicio de Internet de la empresa Fibertel S.A., pero no puedo soslayar el innegable carácter de servicio público que ha adquirido el servicio en cuestión el cual no me impide analizar el planteo en debate.
Paren las rotativas. ¿Desde cuándo el servicio de internet adquirió "innegable carácter de servicio público"? ¿No era necesaria una fundamentación un poco más grossa -o al menos, algún tipo de fundamentación- para semejante afirmación?

La doctrina está bastante dividida en materia de servicios públicos, por lo que prácticamente nada se puede dar por sentado. Pero en idea con la que comulgo, y que -por citar alguno- bancan Cassagne y Balbín, los servicios públicos sólo son creados por ley. Es necesaria una norma de jerarquía legal, en tanto la publicatio -la asunción por parte del estado de la titularidad del servicio- es una de las máximas expresiones de la restricción de libertad y propiedad, siendo en algunos casos equiparable a la expropiación. Es decir, como la adjudicación del carácter de servicio público importa fuertes restricciones a derechos constitucionales -ni hablar si es un servicio público que se ejerce en forma de monopolio-, sólo lo puede hacer el Congreso.

El juez dice que Internet es servicio público como fundamento para sostener su competencia ("en un juicio común me excusaba porque soy cliente, pero como es servicio público..."), y no para tratar la cuestión de fondo. Pero evidentemente, pensar Internet como un servicio público produce consecuencias en el razonamiento jurídico que vienen a teñir el resto de la resolución.

Cuando una empresa que provee un servicio público quiebra, el juez de la quiebra tiene que comunicarlo a la autoridad pertinente, para que provea lo que estime conveniente para asegurar la provisión del servicio (art. 189 LCQ). ¿Si quiebra una proveedora de Internet, es lo mismo?

Pregunto desde la ignorancia, y si alguien conoce el dato, sería interesante que lo comparta ¿El derecho a huelga de los trabajadores de Fibertel, está reglamentado? ¿Debe ser reglamentado? ¿Es pasible de ser considerado, por ejemplo, servicio esencial en los términos del art. 24 de la 25.877?

En resumen, si a mi me cortan Internet ¿es como si me cortaran la luz, el gas, el agua?

internet down cat bored

Si el servicio que provee Fibertel es una actividad comercial "ordinaria", que el estado decrete la caducidad de la licencia no tendría que tener más consecuencias jurídicas que el cese de la prestación.

Pero es claro que los jueces que tuvo el caso Fibertel consideraron la actividad de otra manera. Y no sólo los jueces, la propia CNC recogió el guante desde el principio, estableciendo en el art. 3 de la resolución 100:
Dispónese un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el Artículo 1º de la presente resolución.
Con más la consecuente movida de las listas de proveedores alternativos, etc.


no internet

Veamos el caso desde otro punto de vista. ¿Cuál es la pretensión del actor? ¿a qué tiene derecho? A mi juicio, la resolución tiene en este punto, un grosero defecto de fundamentación.

Dice el magistrado:
Que la prueba documental aportada, prima facie permite tener por acreditado, la verosimilitud en el derecho invocado, quedando finalmente supeditada al análisis que, en el marco supra señalado, formulara acerca de  los efectos del actuar de los demandados. Ello en relación a los derechos derivados de la calidad de usuario (cliente N°2554011794) y la actividad que desarrolla la actora, habida cuenta el carácter notorio, de público conocimiento y la importancia de la modificación que se introduce en la provisión del servicio de Internet. 
En resumen, el juez interpreta que el actor está legitimado para reclamar que le aseguren la continuidad del servicio, y por eso mismo entiende que la resolución 100, verosímilmente, le va a causar un perjuicio. Pero la sóla circunstancia de ser cliente, ¿le otorga al actor legitimación para pedir esta medida, en particular?

Veamos un caso distinto. Supóngase que van a cerrar Carlitos, porque encuentran que la habilitación es trucha, tiene mercadería en mal estado, no pagó los impuestos, o la razón que se les ocurra. El estado ejerce poder de policía (puaj) y clausura. ¿Yo tengo derecho a que un juez ordene al Estado Nacional y a Carlitos arbitrar los medios necesarios para garantizarme continuidad en los panqueques en las mismas condiciones y modalidades -por ejemplo, un Maradona, de dulce de leche, chocolate, banana y coco- que antes de la clausura? Pareciera que no, ¿no? ¡Pero, V.S.,  si yo soy cliente!

Distinto sería si la resolución fuera causada por Fibertel. Evidentemente, por ser parte -el administrado- en la decisión, Fibertel tiene derechos que -bien o mal- la resolución 100 le va a cercenar, y existe un peligro cierto en la demora. Si un juez evaluara que esa resolución está viciada podría, sin mayores dificultades, suspender su ejecución.

Pero la legitimación del particular es mucho más dudosa. El único fundamento que podría llegar a tener está dado por arriba. Como decía antes, el juez habla de servicio público al principio y de "la actividad que desarrolla la actora", así nomás, en el punto que se ocupa de la verosimilitud del derecho. Pero es esa la clave del problema. La declaración del carácter de servicio público es una pieza necesaria para armar un rompecabezas jurídico lógico. Si Fibertel no presta un servicio público, el juez no puede trabar la cautelar. Y la razón es simple: jamás podría haber verosimilitud en el derecho, precisamente porque el reclamante, per se, no tiene derecho a que le aseguren la prestación de ese servicio.

Para ir cerrando, dos conclusiones/apreciaciones cortitas. De lege lata, ¿Está bien que un juez trabe, en este caso, una cautelar como esta? Modestamente, por las razones que doy arriba, creo que no. Al menos hasta que exista declaración legal de interés estatal, y consecuente asunción de titularidad del servicio por parte del estado. Y eso es algo que tiene que decidir el Congreso. ¿Podría trabarla si la pide Fibertel? Por supuesto que sí, formalmente hablando.

De lege ferenda ¿Tiene que estar asegurada la provisión del servicio? La verdad, a mi me parece importante. Yo diría que es un 75:19 clarito. Y sino, le inventamos algo... sin banda ancha me pongo histérico.

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¿Opiniones?