La Cámara Federal de La Plata revocó aquel fallo escandaloso que comentábamos por
acá, que suspendía la resolución 100 de la Secretaría de Comercio. Sí, aquella que decretó la caducidad de la licencia de Fibertel. El fallo en cuestión había motivado también un interesante post del blog
Sin Corrupción, del que me permito afanar un fragmento:
Un juez -que en la misma sentencia se declara incompetente- acepta resolver en un expediente que toma en virtud de una conexidad con otro expediente, fundamentada en “los intereses difusos en juego” en ambos procesos. Luego hace gala del criterio más amplio conocido por la justicia argentina en lo que refiere a aquellos intereses difusos. Finalmente resuelve cautelarmente la suspensión de una norma más allá del caso en cuestión. Lo hace a pedido de una persona en particular que “dice representar a los consumidores abonados a Fibertel”.
Les dejo el fallo nuevo, vía CIJ
La Cámara, después de tratar un tema de conexidad que no viene al caso en este post, se mete de lleno en el estudio de la medida cautelar.
Vale decir, primero, que las medidas cautelares tienen, en general, dos presupuestos: la verosimilitud en el derecho -es decir, que a simple vista, parezca que lo que digo que es, es- y el peligro en la demora -que la falta de traba de la medida pueda tornar ilusorio el cumplimiento de la sentencia-. Si bien cuando uno está muy presente el otro puede ser más difuso, es claro que los dos tienen que existir. No puede haber cautelar sin peligro en la demora, por diáfano -sí, use la palabra diáfano (?)- que sea el derecho, ni viceversa.
Cuando el estado es el sujeto cautelado, se agrega un requisito adicional. Tal y como dice la Cámara:
(...) es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).
En criollo: como el estado no es un sujeto privado, y todo lo que hace se presume legítimo, para suspender una decisión estatal se necesita "algo más". No confundir: esto no es sólo una prerrogativa de la administración. Los actos administrativos se presumen legítimos; las leyes, constitucionales; y las sentencias, válidas. Si el sistema funcionara de otra manera, el estado no podría realizar ningún tipo de actividad, porque cualquier cuestionamiento, por infundado que fuera, suspendería hasta su resolución el acto estatal en cuestión.
La Cámara dice también que:
La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el control de su legitimidad -que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes- pero no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas. Dicho control supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo decidido se ajuste al texto legal (Fallos: 311:2128).
Otro criterio eterno y razonable, que tiende a no violentar la división de poderes. El juez sólo controla la legalidad de la decisión del funcionario, pero no puede decidir si esa decisión es "buena" o "mala". Como mucho, podría expedirse sobre su razonabilidad.
La solución
El principio del fallo venía bien encaminado, en mi opinión. No se demostró arbitrariedad manifiesta de la resolución (porque hay un reglamento que dice algo, y la empresa hizo ese algo), por lo que no correspondería acceder a la cautelar. Con eso, yo le hubiese puesto el moño.
La Cámara, sin embargo, decide revocar la cautelar. Pero se pierde con fundamentos que no son tan claros. La clase sobre control judicial de los actos de la administración que da en el punto VIII me parece correcta. Pero en cuanto entra en la resolución jurídica del caso (pto. X), cambia el enfoque y se refiere al control judicial sobre los actos discrecionales. Para mi, acá, yerra. Yo no veo ningún acto discrecional: si hay un reglamento que dice en qué casos se pierde la licencia, y la empresa llevó adelante una conducta que encuadra en esos casos (la disolución de la sociedad), estamos frente a un ejemplo claro de acto reglado. No hay discrecionalidad: la norma dice P -> Q, el administrado hizo P, la administración debe hacer Q.
Sí es un acto discrecional el que dispone que el estado garantiza que los usuarios de Fibertel van a pasar a otras compañías (la Res. 102/10, de la que voy a hablar más adelante), pero ese acto no es el que está cuestionado acá.
Sigue la argumentación diciendo que sólo puede haber control en casos de iniquidad manifiesta, situación que, en el caso, no se da. Con eso termina el apartado, sin mayor fundamentación. La afirmación se me antoja bastante dogmática. Este punto, a mi juicio, no termina de cerrar.
En el siguiente apartado, la Cámara evalúa el peligro en la demora. Sí, como proponía en un principio, se hubiese ceñido a la linea de "no se demostró arbitrariedad", esta consideración no era necesaria. Es cierto que cuando uno impugna un fallo tiene que tirar abajo todos los argumentos centrales que lo sostienen (v. gr. si me clausuran un restaurant porque tengo la habilitación vencida, vendo comida podrida y en la parte de atrás funciona un casino clandestino (?), probar que la comida estaba bien es insuficiente para levantar la clausura), pero esto no es así cuando cada uno de los presupuestos son necesarios -y excluyentes- para llegar a la decisión final. Y esto pasa con las cautelares: bastaba con tirar uno de los pilares para que se caiga todo el edificio.
Volviendo, el tribunal dice que no hay peligro en la demora. Para sostener eso, explica que la Secretaría de Comunicaciones dictó una resolución (la 102/10) según la cual los nuevos proveedores no pueden cobrar modem, instalación, ni establecer precios del servicio superiores a los que cobraba Fibertel.
En definitiva, sostiene que no hay peligro en la demora porque una resolución administrativa asegura que se va a hacer el traspaso de proveedores a otros con las mismas condiciones, por lo que aunque Fibertel no esté, los usuarios no van a sufrir daños. Si bien se ajusta a derecho, es nada más que una solución formal. En un escenario ideal la resolución se va a cumplir... y si no se cumpliera, en tanto la administración asumió una obligación de garantía, los usuarios afectados por un servicio que no reúna todas las condiciones puedan litigar contra el estado para exigir que les aseguren esas condiciones.
Pero bajando a la realidad, en un servicio más o menos complejo de prestar, como lo es la internet, no sólo juegan las variables de las que se ocupa la resolución 102. Dejando de lado que incluso esas (costo de instalación, precio del servicio) podrían no cumplirse, hay que tener en cuenta otras que son sumamente relevantes en la materia. Si bien en lo formal me pueden ofrecer X MB a X pesos, puede que en los hechos la prestación tenga montones de problemas. Que el ancho de banda no sea real, que se caiga cada dos por tres, que no haya buen servicio técnico, etc.
Supongamos que las condiciones formales (precio, ancho de banda, costo de instalación, etc) son idénticas. ¿Qué pasa si con Fibertel yo no tenía cortes, y ahora tengo? ¿No se estaría afectando la prestación del servicio "en las mismas condiciones"? Y si eso pasara, ¿Cada usuario tendría que litigarlo y demostrar su situación particular? ¿Y cómo demostraría que "con Fibertel esto no pasaba" (?)?
Sigo pensando que no hay derecho adquirido a que el estado me garantice el servicio de Internet. Esa obligación la asumió la Secretaría de Comunicaciones porque le vino en gana (¿tiene facultades para hacerlo? lo dejamos para otro post). Pero bueh, en vista de que la resolución existe, y el estado asumió la responsabilidad... tal vez una solución menos formal hubiese sido interesante.