Mostrando entradas con la etiqueta Derecho. Mostrar todas las entradas
Mostrando entradas con la etiqueta Derecho. Mostrar todas las entradas

miércoles, 30 de mayo de 2012

Grupo Clarín II (bis)

Leyendo "La Ley de Medios en Clarín I y II" en el blog de Juanjo Lago, me paré a pensar un segundo sobre la cuestión de cómo opera la cautelar con la cuenta del plazo anual de desinversión. Como, en mi opinión, bien entiende JJ, la Corte se inclina por señalar que el plazo de desinversión ya está cumplido.

¿De dónde viene esto? Dijo la Corte, en el considerando 7 de "Grupo Clarin II" (nuestro comentario acá), que: 
Por ello, y a los fines de brindar seguridad juridica a las partes de modo compatible con el interés general, debe precisarse que: 1°) el plazo de un año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 ha vencido en fecha 28 de diciembre de 2011; 2°) que dicho vencimiento no se aplica a la actora en virtud de la medida cautelar dictada en e1 presente caso.
Y en la parte resolutiva, que:
En consecuencia, a partir del 7 de diciembre de 2012 vence la suspensión del art. 161 de la ley 26.522 y se aplica a la actora. De ahí que estando su plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley, vencido el 28 de diciembre de 2011, sea plenamente aplicable a la actora con todos sus efectos a partir de la fecha indicada. 
¿Cómo se llega a este razonamiento? El art. 161 de la ley dice que:
Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.
Entonces, entiendo que el sistema funciona así: la ley establece un año para desinvertir, desde su vigencia. La cautelar suspendió la aplicación de ese artículo, es decir, hizo que la obligación de desinvertir no sea exigible respecto del Grupo hasta -en sus orígenes- el dictado de la sentencia definitiva (esto cambió con "Grupo Clarín I", lo comentamos acá). Ahora bien, eso no significa que el plazo de Clarín va a empezar a contar cuando la cautelar se levante, porque eso implicaría una prórroga del plazo legal que en ningún lugar -hasta donde sabemos- fue pedida ni decidida. Por el contrario, cuando se levante la cautelar, el artículo va a ser aplicable también a Clarín en las condiciones de la sanción de la norma.

La Corte dice, en el considerando 7 que citamos arriba, que ese plazo venció el 28 de diciembre de 2011 (plazo que surge del juego del art. 161 con las Resoluciones 297/2010 (B.O. 08/09/2010) y 1295/2011 (30/09/2011) de la Autoridad de Servicios de Comunicación Audiovisual). 

El levantamiento de la cautelar va a implicar que se le aplique a Clarín un artículo que establece una obligación a plazo (desinvertir) con un plazo que ya está vencido. Por ende, desde el mismo momento del levantamiento va a ser exigible la desinversión.


En los conflictos con la administración, en una gran mayoría de los casos, el juego se llama "tiempo". Clarín le ganó un año a la LSCA. No es poco. Pero tampoco tanto.


[Huevada final] Les dejo a los numerólogos la intriga de la enorme importancia de los "considerando siete" en los fallos de Grupo Clarín. A ver quién escribe algo sobre eso (?).

martes, 22 de mayo de 2012

Grupo Clarín II

Nos enteramos vía CIJ que la Corte se pronunció sobre el plazo de extensión de la cautelar que suspendía el artículo de la ley de medios (Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual) que lo obligaba a desinvertir. 

Por este lado, escribimos sobre este caso hace un tiempo, cuando todavía teníamos ganas y cerebro, lo pueden leer acá. Desde ese entonces, a grandes rasgos, la Cámara Civil y Comercial Federal de Salta fijó un plazo -de 36 meses- como extensión máxima de la medida cautelar. 

El fallo completo acá

¿Qué dice? En cuanto a "principios generales", reafirmó lo que ya había dicho en el fallo anterior sobre lo pernicioso de tener cautelares eternas, que desnaturalizan su propia función. Dejó alguna cita interesante respecto de que no puede permitirse que el actor en un juicio se ampare en una cautelar que prácticamente le concede el fondo y especule descansando en los laureles. Por el contrario, dijo que jueces y litigantes tienen el deber de llevar el juicio a su fin. 

Sobre el caso particular, argumenta que el plazo de 36 meses para la vigencia de la cautelar resulta razonable en relación con la vía elegida y que el derecho que se debate es de naturaleza exclusivamente patrimonial (y por tanto, si el Estado pierde el juicio, pondrá la torta y a otra cosa). Sobre la cuestión de fondo pueden leer un buen post de hoy sobre el tema en el blog de Gustavo Arballo, en particular el detalle -no menor- de la falta de fundamentación por parte de Clarín del eventual avance sobre la libertad de expresión (que la propia Corte menciona en el considerando 10). Con esas dos patas, confirma el plazo de 36 meses, que se vencerá en diciembre de este año.

De cualquier manera, este post no tenía como objeto contar el fallo, sino demostrar indignación (?) respecto del nefasto voto concurrente de Petracchi. Este buen señor -que, por cierto, ya pasó la edad constitucional de jubilación, y hasta donde sabemos, no hizo ningún amparo para mantenerse en el cargo- hace algo que al menos un servidor jamás vio leyendo jurisprudencia nacional.

El voto concurrente de Petracchi dice "Comparto la solución adoptada por el tribunal en la presente causa en la fecha, sin que lo expuesto signifique adherir a todas y cada una de las consideraciones vertidas en el fallo mayoritario". That's all.

¿Qué clase de fundamentos son estos? ¿Qué fundamentos comparte Petracchi? ¿De qué fundamentos reniega? ¿Desde cuando un juez -y en particular, un juez de Corte- puede darse el lujo de no desarrollar los fundamentos de su decisión? Si esto pasara en una instancia inferior, seguro se revoca por arbitrario.

Una lavada pilatesca de manos, con todas las letras.

Edito: Ver también el post burrero (?) de Todo sobre la Corte.

Ah, ya que estamos, y por su contacto tangencial (?) con este asunto, la foto del año.


jueves, 22 de marzo de 2012

Aborto no punible

Sí, estoy vago. No, no tengo ganas de generar contenido propio.

Pero bueno, estuve leyendo bastante, y apilé en un storify de varios tweets, algunos posts sobre el último fallo de la Corte sobre aborto no punible. Los links acá abajo, les recomiendo la lectura si quieren opiniones jurídicas (no periodísticas) sobre el tema.


Más que las cuestiones de fondo, me interesan algunos puntos constitucionales del fallo, que tienen que ver con la posición del Tribunal como órgano político. Es decir, el hecho de que haya fallado sobre un caso que no tenía actualidad, sólo porque quería fijar una interpretación para casos futuros. Escribí algo sobre eso alguna vez, pero nunca lo revisé y no está como para publicar. Tal vez si mi cabeza se ordena, y la fatiga del último cuatrimestre afloja (me quedan tres bimestrales, espero terminarlas sin problemas), retome la escritura acá, aunque sea de cosas cortas. Mientras tanto, publicaré algún link, o agruparé tuits, cuando me parezca que vale la pena.

Un abrazo y la seguimos.

jueves, 2 de junio de 2011

Charla SABIE

El martes 7 de junio a las 19 hs en el Salón Rojo, Juan José Carbajales presenta su libro "Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE)", en una charla alegórica en la que van a hablar dos o tres tipos que algo saben. Desde ya están todos invitados, nosotros estaremos ahí.

Charla SABIE Flyer

Lo que sigue es un post mocho (?) que empecé a escribir cuando fue el tema de los directores de ANSES. Como verán, no soy amigo del estado empresario, así que voy a ver de cuánto me convencen.

1.- Necesidades públicas, o de como interviene el estado en la actividad privada.

El estado es un ente moral (!), que no persigue el rédito económico como objetivo inmediato. Su fundamento y su fin es la satisfacción de las necesidades públicas, que son definidos por el propio estado. Es decir, cuando la población tiene una necesidad pública, y el legislador considera que es suficientemente relevante, la regula de forma especial. El caso paradigmático es el de los servicios públicos: como el estado considera que el agua, la luz, el gas, son necesidades públicas, creó distintos regímenes a los que los prestadores de esos servicios están sujetos, que tienden a garantizar la satisfacción de las necesidades. 

El teléfono es un buen ejemplo de como evolucionan las necesidades públicas y de algunas de las maneras de regularlas. En un primer momento, nadie tenía teléfono. Cuando empezó a funcionar, había algunas empresas en el mercado que lo prestaban. Un día, se volvió lo suficientemente importante como para que el gobierno de Perón considerara que la necesidad que cubría el servicio "teléfono" era una necesidad pública -esto tiene que ver también con algunas características técnicas del servicio, pero no quiero ahondar para no irme por las ramas-. Por eso creó "Teléfonos del Estado" -que sería ENTel con el paso del tiempo- y absorbió a las empresas privadas, pasando al estado el servicio. En los 90, el gobierno de M*n*m (?) emprendió el proceso de privatización de ENTel: se adjudicó la concesión del servicio a dos sociedades privadas -las actuales Telecom y Telefónica- , y se creó la Comisión Nacional de Comunicaciones como órgano de control. La CNC regula, controla y fiscaliza la prestación del servicio de teléfono, que tiene que ajustarse a condiciones técnicas que a cualquier prestador particular de servicio no se le podrían imponer (por ejemplo, la fijación de la tarifa o la imposición de multas por deficiente prestación del servicio). Hoy día, con la difusión masiva del servicio de telefonía celular, pareciera que los teléfonos fijos están condenados a desaparecer. Si los teléfonos celulares "sustituyen" a los fijos (hoy, mañana o en diez años), sería esperable que se libere el mercado de telefonía fija y se regule el mercado de telefonía celular. Es decir, que la necesidad deje de ser una necesidad pública.

Es decir, el servicio fue primero prestado por privados sin regulación especial, después prestado por el estado, y finalmente, prestado por privados con sujeción a un marco especial de control. Y la necesidad fue primero privada, después pública, y eventualmente, volverá a ser privada. ¿Se ve?

La satisfacción de necesidades públicas es la finalidad primordial del estado, por lo que a eso se endereza la mayor parte de su actividad. Ahora bien, hay intereses públicos que son mucho más abstractos que "luz, agua, gas". O más bien, que son concretos, pero que tienen una relación de dependencia con la actividad del estado que es mucho más mediata. Y acá quería llegar. 

2.- El buen funcionamiento de las empresas como interés público

Que la economía ande bien es, por supuesto, interés del estado. No porque le interese la economía en sí, sino porque el hecho de que ande bien mejora las condiciones de vida de la población, y genera recursos que puede usar para satisfacer necesidades. Pero al estado no le interesan (¿no deberían interesarle?) puntualmente las actividades económicas de las empresas. 

¿Por qué querríamos que haya un director del estado en una empresa privada? ¿Para controlar qué? ¿Por qué inmiscuir al estado en la dirección técnico económica de una empresa? ¿Me interesa como estado a qué proveedor le compra la empresa la materia prima, o cuantos dividendos se distribuyen? En principio, yo creo que no.

Es cierto que hay actividades en las que puede haber un interés "calificado". Digamos que al estado le interesa que haya existencias de acero, porque quiere fomentar la industrialización, y en especial, la industria pesada -cuento de la buena pipa mode on: porque si hay industria hay trabajo, hay consumo, hay recursos, hay satisfacción de necesidades-. ¿Es necesario poner un director en Siderar para eso? No, tiene muchos medios alternativos y menos gravosos para la libertad de ejercer industria lícita (art. 14 CN). Uno, obvio, fundar una metalúrgica del estado. Otro, expropiar las metalúrgicas privadas y hacerlas públicas (v.gr. el caso "Teléfonos del Estado"), pagando la indemnización correspondiente. Podría usar la ley de abastecimiento, prohibir la exportación, fijar el precio. Podría, finalmente, someter la producción de acero a un régimen especial, del estilo de los servicios públicos.

Hasta ahí llegué. Había escrito algo bastante más largo, pero nunca me terminó de convencer y quedó sin publicar. Había un apartado de "puntos por estudiar" en el que estaban varios de los temas que seguramente se toquen en la charla... así que ahí estaremos, escuchando a gente que sabe de verdad, a ver de qué nos convencen.

Y recuerden, para un administrativista no hay nada más lindo que otro administrativista (?)

    miércoles, 27 de abril de 2011

    Discurso judicial y mensajes de poder

    Esto es algo que escribí ayer para entregar en una materia, de ahí el estilo. No se asusten, las analogías futbolísticas vuelven en breve (?). Igual lo dospuntocericé un poco para que no quede tan feo.
    Una asociación de defensa del consumidor promovió una acción de amparo, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, que había modificado una serie de disposiciones de la ley de entidades aseguradoras. 

    Después de cinco años de trámite -aunque no venga al caso, es un tiempo preocupante para un proceso de amparo de puro derecho-, el expediente llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La Procuradora Fiscal produjo su dictamen el 21 de mayo de 2008, y desde ese entonces, el expediente estuvo a estudio de la Corte Suprema [1]. El Alto Tribunal se expidió sobre el fondo de la cuestión el 19 de mayo de 2010, es decir, casi dos años después, declarando la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia. 

    La trascendencia del caso "Consumidores Argentinos" [2], no está dada por la doctrina jurídica que emerge del fallo. Aunque fue un pronunciamiento bastante comentado por la doctrina especializada, lo cierto es que más allá de la distinción que lleva a cabo entre decretos dictados antes de la reforma constitucional -que los "habilitó"-, los dictados antes de la sanción de la ley 26.122 -que los reglamentó- y aquellos dictados con posterioridad, el holding del fallo es un calco idéntico del leading case en materia de control judicial de decretos de necesidad y urgencia ("Verrochi, Ezio c/ A.N.A.", dictado por la CSJN en 1999). 

    ¿Por qué nos interesa entonces? Por lo que la Corte nos dice, veladamente, cuando decide de la manera en que decide. 

    A partir de diciembre de 2009, el PEN dictó una sucesión de decretos de gran trascendencia mediática (decs. 2010/09, 18/10, 296/10, 298/10) relativos al pago de deuda externa con reservas y la remoción del titular del Banco Central. Los decretos en cuestión fueron sumamente cuestionados por las fuerzas políticas opositoras, los medios de comunicación, y una gran parte de la doctrina constitucionalista, que, en general, consideró poco democrática la decisión del ejecutivo, y violatoria de la separación constitucional de poderes. 

    Es en ese contexto que el caso "Consumidores Argentinos" sale de la sala de despacho y es resuelto por el Tribunal (recordamos, después de dos años de un dictamen de la Procuradora Fiscal, en el mismo sentido del decisorio). 

    La decisión, unánime declaración de inconstitucionalidad del decreto, se refiere sin decirlo explícitamente a la conducta del Poder Ejecutivo en el pasado inmediato al dictado del fallo. Le dice, de alguna manera, que cuide lo que hace, que la herramienta que se está acostumbrando a usar como regla, es excepcional. En definitiva, que si sigue usando esa herramienta -el DNU- para dictar disposiciones normativas salteando el trámite parlamentario, la Corte va a tomar cartas en el asunto. 

    ¿Cuánto de esto se puede ver en el fallo a simple vista? Absolutamente nada. Si el mismo texto se encontrara en una botella perdida en el mar sería una interesante pieza jurídica, pero quién la recogiera no podría conocer la situación política, social e institucional que el país atravesaba en el momento de su dictado. No podría leer ese mensaje entre líneas, que está totalmente velado [3].

    En honor a la verdad, hay que reconocer que la Corte no usa sólo el fallo como mensaje. Es interesante ver también la publicación del fallo que hace el Centro de Información Judicial (la agencia de noticias del Poder Judicial), que titula "La Corte consideró que el uso de DNU debe ser excepcional" [4]. Si bien es cierto que para quienes se especializan en la materia es mayor el valor doctrinario del fallo en cuanto a los standards de validez que fija, no puede dejarse de lado que el efecto "real" del pronunciamiento consiste en dejar sin efecto una norma determinada. 

    Foto robada de la noticia del CIJ
    La forma de comunicar del CIJ no es inocente u objetiva, ni está exenta de intencionalidad política. La noticia no hace mención al contenido (!) de la norma declarada inconstitucional hasta el tercer párrafo. Podría ser una prohibición de clonar animales en la República, la derogación del Código Civil, o una caducidad con alcance general de los permisos otorgados a los kiosqueros de Plaza Lavalle. El mensaje es claro: no importa qué estamos resolviendo, lo que importa es como lo hacemos. 

    Sin dejar de lado este otro discurso del Tribunal [5], podemos volver al fallo y destacar que, como señala Marí, "el discurso jurídico producto-final descarta el discurso político, pero solo se comprende por lo que descarta[6]Lo que hay que ver en "Consumidores Argentinos" es, precisamente, lo que la Corte no nos dice en el texto. La resolución de un caso que, en principio, no tiene vinculación de fondo con los decretos relativos a las reservas, por el modo en que se resuelve y en el momento en que se resuelve, tiene un significado totalmente distinto al que uno puede extraer de la mera lectura –¿ahistórica?- del pronunciamiento. Si la Corte trata la materia es porque quiere enviar un mensaje de poder, que no puede ni debe ser pasado por alto por su interlocutor (en este caso, otro poder del Estado). 

    ¿Hablan los jueces a través de sus sentencias? Sí, pero muchas veces en lenguaje de señas.




    [1] Los movimientos del expediente pueden ser consultados en la web de la Corte Suprema, consultando el expte 923/2007, Tomo: 43, Letra: C, Tipo: REX
    [2] “Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091”
    [3] Es interesante pensar en cuantas veces, leyendo fallos a lo largo de la carrera, fuimos esos náufragos que sólo pueden ver lo que el papel dice, sin comprender todo lo que quiere decir.
    [4] La nota puede verse acá 
    [5] ¿El discurso del CIJ es discurso jurídico? ¿Es un discurso jurídico judicial, o periodístico?
    [6] MARI, Enrique, "Moi, Pierre Rivière... y el mito de la uniformidad semántica de las ciencias jurídicas y sociales", en Papeles de Filosofía, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1993, p. 290.

    jueves, 14 de abril de 2011

    Derecho e ilusión

    Desde el derecho se construye toda una ilusión, un mundo donde la realidad está desplazadas y en su lugar se presenta otra imagen como real. Tan real que sólo cabe pensar, juzgar, actuar en consecuencia. Actuar como si... fuéramos libres e iguales; como si... contratáramos en cada oportunidad en paridad de condiciones con el otro; como si... conociéramos las normas que debemos conocer; como si... nunca incurriéramos en "error de derecho". Juzgar como si... nuestra sentencia tuviera garantía de justicia y el fundamento de verdad; como si... la realidad fuera lo que el discurso del derecho dice que es. Y lo más sorprendente de esta ilusión es otra ilusión que la acompaña; en la mayor parte de los casos no es a través de la exhibición, la amenaza o la efectivización de la violencia que el derecho produce tales efectos. Es que el derecho reprime muchas veces haciéndonos creer que estamos de acuerdo con ser reprimidos y censurados.

    "Justo en el centro del discurso ordinario de la censura, discurso mantenido por los juristas y sus partidarios... se juega algo por cuenta de Otra escena", según Legéndre. Ese discurso por su propio mecanismo censor sostiene la ilusión del no conflicto, lo encubre para mantener la creencia en el orden, en las instituciones que sacraliza por ser justas y perfectas.

    A partir de esa ilusión se constituye el sujeto autónomo que discierne, que siempre puede elegir en libertad: "libre" en sus relaciones interpersonales; "libre" integrante de grupos cuya pertenencia escoge; "libre" como ciudadano; "libre" para asociarse (siempre que sea con fines útiles, naturalmente); "libre" para ejecutar todas las acciones que el derecho no prohíbe (lo que supone que está en condiciones de poder efectivamente realizar todos esos actos). Como se ve lo ilusorio gesta lo ilusorio y lo hace con efecto multiplicador: la sociedad (espejo de los hombres que la forman) es una sociedad igualitaria; los estados soberanos tienen capacidad de autodeterminarse; los sistemas democráticos son definidos por la división de poderes y la declaración formal de garantías; la independencia del poder judicial, etcétera. La enumeración no es casuística sino que intenta llamar la atención sobre los múltiples aspectos en los que se proyecta esta fuerza mágica del derecho.

    El drama social no debe aparecer. Los enfrentamientos de intereses opuestos y contradictorios no deben ser mostrados. Cada vez que su potencia fracture el gran discurso censor, éste deberá repararse sin hacerse cargo de su herida traumática, para lo cual habrá de decir algo acerca de lo que es, pero poniéndolo en un lugar diferente.

    "La ilusión de lo jurídico" de Alicia Ruiz, en AAVV, "Materiales para una Teoría Crítica del Derecho", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.

    Sublime

    jueves, 24 de marzo de 2011

    Jueces en Berlín: dos caras

    Este es un texto que encontré en internet alguna vez, no me acuerdo en donde. Por suerte el libro estaba citado, así que les copio la cita. Hace tiempo que lo guardo buscando una buena razón para compartirlo. Fue objeto de comentario en la clase de Administrativo de ayer, que me lo trajo a la memoria, aunque con consecuencias nefastas.

    Palacio de Justicia, Berlín

    Contaba que, allá por el siglo XVIII, en Potsdam, el Gran Rey Federico II, jinete en imperial montura, encabezando un grupo de nobles cortesanos, cabalgaba por los límites de su parque de Sans Souci, lugar donde se detuvieron.

    A corta distancia, el Rey divisó un bien constituido molino de viento en el que vivía Arnaldo –El Molinero- hombre honesto y orgulloso de su propiedad, adquirida a lo largo de años de tenaz esfuerzo.

    Bien es sabido que el capricho de los príncipes no tenía límites y, por ello, de inmediato quiso Federico comprar a Arnaldo su molino, tal vez para dar a su parque de Sans Souci unos metros más de extensión, o quizá para mostrar a sus cortesanos de manos pálidas e inútiles, lo que siempre había desdeñado mirar: un instrumento de trabajo.

    Habiendo hecho llamar el Rey al molinero, quien prestó salió del molino restregándose ambas manos en el delantal que cubría sus sencillas vestimentas.

    -Arnaldo, me han dicho que este molino es tuyo. Quiero comprártelo-
    -Mucho me temo, Señor -contestó Arnaldo- que el molino no está en venta-

    Capricho de príncipe y orgullo de hombre humilde que ha ido acumulando las piedras de su molino con blanca harina y pan rubio –conflicto de intereses sin lugar a duda-.

    Entonces, el Rey gritó: 

    -¡Cómo! ¿Es acaso que no comprendes la gracia real de que eres objeto? ¡Si lo puedo tomar sin pagártelo!-

    Arnaldo, con inusitado aplomo y profunda serenidad, respondió al jerarca:

    -Sí, señor, pero aún hay Jueces en Berlín-

    Los versos Andrieux, que tan magistralmente describen también el episodio de Potsdam, afirman que, en aquel momento la cólera de Federico se disipó, feliz de hallar en Prusia a alguien que creyera en la justicia.

    Tiempo después, el hijo del molinero quiso cederle la propiedad al Rey, pero entonces el monarca contestó:

    -Vuestro Molino no es vuestro ni mío, pertenece a la historia-

    (Laurosse, Les fleurs historiques, citado por María Graciela Reiriz en Reponsabilidad del Estado)

    ----------------------------------------------------------------------------------------

    Casi un cuento de hadas jurídico. 

    En la clase de ayer, TH hablaba con sarcasmo de que a medida que van pasando los años, menos gente le entiende los chistes. Entonces preguntó si alguno de los alumnos alguna vez había jugado a la "prenda". Se levantó alguna mano, de gente bastante mayor que el promedio de edad del curso.  

    - ¿Qué pasaba cuando uno no cumplía la prenda?- interrogó.
    - ¡Se iba a Berlín!-

    (Confesión: yo conocía el concepto por aquella canción de chiquititas (!). Matenme. Listo, sigo)

    - Digame, niña, y alguna vez se preguntó por qué "¿se iba a Berlín?"-
    - No, la verdad que no-
    - ¿Por qué no a París, a Praga, o a Roma, ciudades que son mucho más lindas que Berlín?-
    - No tengo idea, nunca se me ocurrió-
    - Eso es porque nunca estudió derecho administrativo-

    Entonces contó la anécdota que abre el post, pero cerrándola con una sentencia fatal, inapelable, que le cambió absolutamente el sentido al Disney tale que yo tenía en la memoria.

    - ¿Sabe que pensó Federico, cuando el molinero le dijo que todavía había jueces en Berlín? "Vaya a Berlín todo lo que quiera, no le va a servir para nada. Yo soy el Rey, y a esos jueces los puse yo". A Berlín es a donde van los tontos, de ahí que al que pierde el juego se lo mande a Berlín- 

    sábado, 15 de enero de 2011

    + d 2 x 1/4


    Este post es para anunciar una alianza histórica (?) entre No Hay Derecho y Actio Libera in Causa, en pos de defender los derechos de los fiesteros.

    Más de dos por cuarto en los telos porteños
    Más de dos por cuarto en los telos porteños


    ¿¡Qué!?

    El Código de Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionado el 22/12/76, y ordenado el 7/09/78. Se ocupa de regular los requisitos que debe cumplir un local para ser habilitado en la Ciudad, de acuerdo a la actividad que quiere llevar a cabo. 

    El título sexto del Código se refiere a las llamadas "actividades toleradas", que define como "aquellas que por su índole no son honorables ni reconocidamente útiles, cuyo ejercicio, en el caso de ser autorizado por la Municipalidad, con sujeción a ciertas reglas y condiciones, no origina derechos adquiridos, ya que las licencias que en tal carácter pudieran concederse, en razón de no tratarse de usos lícitos sino meramente consentidos, son de naturaleza precaria y por consiguiente revocables, según consagrados principios de policía de las costumbres y orden público". 

    Curiosamente, la Ciudad tiene solo una actividad tolerada. El capítulo 16.1, único capítulo especial del título sexto, regula la habilitación de los Albergues Transitorios

    Tener un "telo" en la Ciudad no es una actividad lícita, pero igual se puede hacer. La administración lo consiente. ¿Por qué? No sabemos. Lo que sabemos es que al dueño de un telo se le puede revocar la habilitación siempre, en razón de "consagrados principios de policía de las costumbres y orden público". También, según dice el 15.2.2, se le puede revocar la habilitación porque la actividad resulta "manifiestamente perjudicial" para la comunidad. Todas categorías muy objetivas, se ve. 

    El dueño de telo es un empresario que no tiene derechos adquiridos. 


    ¿Eso solo?

    No. Como si eso fuera poco, el art. 16.1.4 inc. b), dispone que "Las habitaciones no podrán ser utilizadas en forma simultánea por más de dos personas". 

    ¿Por qué? Otra vez, la respuesta es "no sabemos". ¿Por qué el estado me dice con cuanta gente me puedo encamar? Quien lo escribió no se acordó del art. 19 y las acciones privadas. Porque acostarme con siete u ocho (suponiendo que puedo lograr semejante cosa (?)) no está prohibido en ningún lugar, y por tanto, es libertad. Como consecuencia de eso, hay otra violación a un derecho constitucional: la igualdad. Si yo tengo una casa y vivo solo, me puedo encamar con quien quiera. Pero si yo tengo hijos, padres (?), o lo que sea, y quiero una partuza, no existe un lugar que esté legalmente habilitado al que pueda ir. ¿Por qué se hace esa injusta distinción entre dos buenos ciudadanos (?), cuando la única diferencia entre ellos es que uno tiene suficiente plata para pagar su vivienda propia, y el otro no? Hay que hacer algo al respecto.

    Y una cosa más. ¿Por qué el dueño del telo no te puede dejar entrar si vas con dos personas más? Si yo quiero, y él también, ¿por qué no puede ejercer su actividad como a él le parece? Recordemos: su actividad no es lícita, según el código, sino meramente consentida. Y el artículo 14 de nuestra CN solo protege actividades lícitas. Sin embargo, al GCBA le bastó con categorizar como "meramente consentida" a la actividad para sortear esa protección constitucional. ¿Eso está bien? Veremos.


    ¿Cómo?

    Usando la acción de inconstitucionalidad pura del art. 113 inc. 2 del Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
    ARTICULO 113.- Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer:
    2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior.

    Una acción que permite atacar cualquier norma de alcance general dictada por el Gobierno de la Ciudad (leyes y reglamentos), y contrastarla con el propio Estatuto y con la Constitución Nacional. Una acción de puro derecho, en abstracto, en la que hay que demostrar que la norma en sí es contraria a las normas de jerarquía superior (lo que en derecho constitucional se llama inconstitucionalidad "on it's face", por contraposición a "as applied", que viene a ser la inconstitucionalidad en la aplicación de la norma al caso concreto).


    ¿Por qué?

    Porque nunca fuimos a una partuza y nunca volveríamos a una (?). Porque no hay ninguna razón para que esté prohibido. Porque no nos gusta que el estado se meta donde no lo llaman. Porque nos gusta todavía menos que nuestra actividad sexual sea "meramente tolerada". Porque estamos aburridos. Porque sí. ¿Por qué no?

    Los mantenemos al tanto de las novedades ¡corran la voz!


    Must read:


    Y los históricos:

    Ya pueden hacerse fans en Facebook, para enterarse de como sigue esto.

    miércoles, 12 de enero de 2011

    El periodismo y el Leviathan

    Hobbes llamó al estado Leviathan, un monstruo bíblico gigante, símbolo de lo poderoso y lo feroz. El estado absolutista, tal vez, podía dar una buena impresión de a qué se estaba refiriendo. Para frenar el poder ilimitado de ese estado absolutista se creó el Estado de Derecho. Se escribieron cartas magnas, declaraciones, constituciones. Se eligieron determinados lugares a los que el Leviathan no puede acceder, poniéndole un límite a su fuerza arrolladora. Los códigos penales son un buen ejemplo: la garantía del habitante de que todo lo que no está ahí escrito, no puede ser objeto de proceso ni pena. Ahí está lo prohibido, todo lo demás es libertad. 

    El Derecho bajó al Leviathan de la categoría de monstruo gigante e invencible, a "terrible, pero manejable". El Estado sigue siendo más grande que cualquier individuo, más fuerte. Pero el origen de su fuerza no es la divina voluntad de quien lo guía, insusceptible de ser ignorada, sino los recursos con los que cuenta. El Leviathan no es fuerte porque es más, sino porque tiene más. Tiene el "monopolio de la fuerza legítima", pero eso a veces parece un título de cartón -¿o acaso no hay países con fuerzas armadas paraestatales tan importantes como la estatal? ¿Al que le pegan el tiro, le importa si la fuerza es legítima o ilegítima?-. Si el Estado tiene el monopolio de la fuerza es porque tiene la caja: ahí está la diferencia hoy. 

    Y ahí es donde hay que revisar el paradigma. 

    El Estado de mediados del Siglo XX no es el estado absoluto hobbesiano, pero sigue siendo más fuerte que los individuos que habitan en él, por una cuestión de escala económica. El Leviathan del Siglo XXI ¿tiene la misma característica? ¿No hay, acaso, privados con más recursos que el Estado?

    En Prison Break (si no la vieron háganlo pronto) se hace referencia a La Compañía, una multinacional gigante que influye en los destinos de los dirigentes de Estados Unidos al momento de tomar las decisiones políticas más importantes. ¿Es esto una mera fantasía? ¿Puede la política actual ignorar lobbies y presiones de los privados, al momento de tomar sus decisiones?

    Leyendo esta nota en La Nación pensaba un poco sobre el rol del periodismo que reivindica (y por tanto, asumo, dice estar haciendo) quien la escribe -Silvio Waisbord-.

    Antes de pegarle, quiero destacar que la crítica en relación al uso de fondos públicos para fines partidarios (es claro en la nota que es este el eje de la crítica, a pesar de que da otras opciones de financiamiento) me parece sana. El uso del erario público para fines de propaganda es una práctica condenable desde todo punto de vista: la finalidad de los fondos públicos no es generar votos para el partido que gobierna. La pauta oficial sirve para hacer efectiva la publicidad de los actos de gobierno, no para mantener un séquito propagandista. Sin embargo, "6, 7, 8" no inventó nada, es una copia de programas previos que hacían exactamente lo mismo, pero al revés.

    Volviendo a la nota, Waisbord propone unas reglas del juego bastante loables, pero que solo son valiosas sin todos los jugadores las respetan. Los medios privados no pueden ya ampararse en la arrolladora e invencible fuerza del estado para decir cualquier cosa. Ojo, Clarín y La Nación no son Novartis, ni Bunge; creo que es claro que, al menos hoy por hoy, no son asimilables a un Estado Nacional del tamaño del nuestro. Pero ambos tienen sus recursos. La campaña contra Clarín del gobierno actual hizo mucha mella en su credibilidad -es decir, trajo a la escena el tema de que lo que los diarios cuentan no siempre es verdad inmaculada-, pero sigue siendo el diario más vendido, y tal vez el formador de opinión más importante de la Argentina (¿después de Tinelli? estoy dispuesto a discutirlo).

    Pablo Sirvén, el secretario de redacción de La Nación, se burla por Twitter (@psirven) de quienes dicen que su diario ejerce la crítica en forma desmedida, con un catch phrase bastante ridículo, propio de una serie de los 90'. Escribe "¿Quién dijo que La Nación no publica buenas noticias?" con un link atrás, de alguna presunta cosa simpática. Lo hizo siete veces en sus casi 400 tweets de este año. Siete buenas noticias en doce días, ¿no serán pocas? 

    Hay que ver además, el contenido de esas buenas noticias. "Fue record la venta de autos", pero el aumento de la venta se produjo sin participación del crédito. "La banca argentina cerró su mejor año en toda la década", gracias a la inflación, pero no olvidar que por efecto de ésta el crecimiento real no es tan importante. "Subieron 18% el año pasado las ventas de juguetes", pero sigue siendo inferior a la de 2008, y los jugueteros se quejan de la administración en relación al procedimiento de importación. Etc, etc, etc. En el fondo, esas buenas noticias del 2011, parecen ser todavía menos que siete.

    Me imagino que la mayoría de los lectores de La Nación, o de Página 12 lee algún otro diario. No sé si se puede decir lo mismo de los lectores de Clarín. Pero la elección de la Tribuna de la Doctrina como blanco fue al azar: en alguna dirección, todos los diarios hacen lo mismo. Y es por eso que a veces es bastante complicado saber que es y que no.

    El caso del presupuesto de la Corte es paradigmático. El CIJ (la agencia de noticias de la Corte Suprema) informó acá que el PEN le recortó el presupuesto para 2011 en un 40%. Este recorte, bastante violento a la vista, había sido en realidad, sobre lo pedido por la CSJN para ese año. Sin embargo, respecto del presupuesto 2010, el nuevo presupuesto preveía un aumento de casi el 20% para el Poder Judicial. Si buscan los diarios de esa fecha, verán que mientras los opositores omiten el dato del equívoco lingüístico en el uso de la palabra "recorte", los oficialistas critican las "mentiras" de la Corte.

    Volviendo, Waisbord dice que "el periodismo siempre informa desde un lugar determinado, no desde un utópico Olimpo alejado de la vida política y moral de la ciudadanía. Reconocer esta situación no implica abandonar la idea de que el periodismo debe procurar mantener distancia frente a los gobiernos y ser crítico de los dogmas perpetuados por quienes recitan sus verdades"

    Pero esto es tocuen. Tocuen es cuento (?). El periodismo no tiene que mantenerse distante solo de los gobernantes. Pareciera, según Waisbord, que el periodismo debe ser siempre crítico del gobierno de turno (cosa que comparto), pero está justificado si no hace lo mismo con los privados.

    Tal vez en la Argentina no es una preocupación actual. ¿Pero qué pasa cuando una multinacional con recursos similares, o superiores, a los de un Estado Nacional se le para a éste en contra? Seguramente, de acá a 50 años, podamos ver muchos casos de ese estilo. Y probablemente, en un caso así, la linea de moralidad del uso de los fondos públicos para fines de propaganda se vea un poco desdibujada. Ahí habrá que ver qué es peor, si la crítica tendenciosa al Estado con vista gorda hacia el resto, o la inversa.

    ¿Llegaremos a ver el día en que la serpiente monstruosa sea una lombriz en el anzuelo de algún pescador gigante? Tómenlo con pinzas, es una reflexión light y con sueño. Lo charlamos con un café.

    10/10, arrolla (?)

    martes, 4 de enero de 2011

    Combatiendo al capital 2.0

    "Sorry, you didn't bring down the record companies. They won"
    "In court"
    "Yeah"
    "You wanna buy a Tower Records, Eduardo?"

    Ayer hablaba con un amigo -que, por cierto, acaba de inaugurar su blog- sobre The Social Network. Hablaba, tuve un lapsus, es un verbo curioso para expresar que chateabamos vía Facebook. En fin. Decía que hablábamos sobre la película. Por si alguno no la vio, un comentario relámpago. Es una película medio pelo, que cuenta la historia de Mark Zuckerberg, un joven universitario brillante de Harvard, que sería el creador de Facebook, y las oscuras maldades que les hizo a todos los que se cruzaron en su camino para llegar a ser dueño de la red social y hombre del año 2010 de Time.

    La película cuenta de costado la historia de Napster, mucho más interesante que la de Facebook, y bastante parecida -al menos en sus comienzos- a la de Pirate Bay.

    Ahí pausó el comentario sobre la película, y recordamos algo muy bizarro.

    En 2003, un grupo anti-copyright fundó Pirate Bay, que llegaría a ser el tracker más importante del globo. Sus servidores estaban en Suecia donde, se suponía, las leyes de copyright eran más o menos light, y se podían mantener sin mayores problemas legales. Sin embargo, después de algunos años de prosperidad, en algún momento de 2006 el gobierno sueco cedió a las presiones de Darth Sidious (?), y allanó las oficinas de TPB, incautando servidores a lo pavo.

    Cuenta la historia que el 12 de enero de 2007, un post apareció en el blog de Pirate Bay. Decía así:

    Buy Sealand Pirate Bay blog post

    Los números son confusos, porque no hay fuentes más o menos serias. La mayoría de las webs "oficiales" desaparecieron. Pero creo que en su momento se hablaba de que en tres días de campaña se habían recibido donaciones por 20.000 dólares. Nerds de todo el mundo querían emanciparse y crear su propio país.

    Me acuerdo de haber entrado en ese momento a un foro con una actividad infernal, en el que miles y miles de personas escribían constantemente sus opiniones sobre los distintos aspectos del gobierno del nuevo país, proponiendo ideas y discutiendo otras. Obviamente, tres cuartos de los comentarios no pasaban del "pot should be legal", pero en algunos hilos se hablaban temas interesantes (por ejemplo, como obtener la ciudadanía o qué cosas debían ser ilegales). El reflejo de algunas cosas de las que se habló, puede verse en el inconcluso e incompleto Wiki, los foros (buysealand y freenationfoundation) han fenecido.

    Amargamente, el Principe de Sealand (?), que había escrito un libro que se iba a adaptar como película en Hollywood, decidió que no quería relacionarse con piratas y tiró abajo la venta. Pirate Bay contestó que no importaba, que se iba a buscar otra islita y punto. Pero hasta donde yo sé, el proyecto quedó en la nada. No sé siquiera donde están los servers de TPB ahora.

    Además de aquella bizarreada nerd anarco-separatista, charlamos ayer sobre los juicios de TPB, en los que se condenó a los cuatro fundadores a pena de prisión por un año, con una multa de tres palos verdes y medio. La pena fue reducida por la Cámara de apelaciones (8, 6 y 4 meses, y una absolución), pero la multa aumentada a 6.5 millones de dólares y, si no me equivoco, irá a la corte sueca el año próximo.

    Es de destacar que en 2006, probablemente con una fuerte influencia del tema Pirate Bay en la escena política, se fundó el Partido Pirata en Suecia. Partido que, después de la sentencia de 2009 contra TPB, ganó muchísimos adeptos y tiene actualmente dos bancas en el Parlamento Europeo (paréntesis: sentarse al lado de un conservador británico y decirle "hola, soy del partido pirata" debe ser fantástico). En 2010 se fundó Pirate Parties International, asamblea general que agrupa a los partidos piratas de todo el mundo. En el link de wikipedia puede verse que además de las dos bancas europeas del partido original, los Pirate Parties obtuvieron cargos domésticos en Alemania, República Checa y Suiza. Una forma menos revolucionaria, pero no menos válida de intervención en la escena.

    Fin del recuerdo (?).

    Volviendo al principio, y en resumidas cuentas, la conversación fue para el lado de que el negocio del futuro -obvio, ¿no?- es la web. No más médicos, carpinteros (?), ni arquitectos. Programadores.

    No obstante, mientras carpinteros y médicos (!) son cada día más obsoletos, la moraleja feliz de The Social Network es la siguiente: no importa cuan brillante sea el genio, para poder licuar la participación accionaria del amigo siempre necesitará un abogado.

    Kevin Lomax
    Un peliculón de los de verdad

    En general, toda estructura estatal precisa una intervención abogadil para cualquier operación de medianamente compleja para ariba. Con lo cual, mientras exista estado, seguiremos teniendo trabajo, y pan sobre la mesa. Recomiendo, por tanto, que el gremio no apoye iniciativas de esta índole. Todos sabemos lo que sería el mundo sin abogados.


    Chistes de lado, para este 2011 voy a tratar de hacer de este uno de los themes de Actio: regulación de Internet, relaciones entre entidades abstractas supraestatales (muchas veces, sin siquiera personalidad jurídica) y los estados, relaciones entre estados en materia de internet, intentos de hacer la revolución por vía digital, etc.

    Espero les interese y veremos que sale.
        
    PS: for the record, yo tenía 19 años cuando fue aquello de comprar Sealand, y empezaría a trabajar recién a fin de ese año. Si hubiese tenido un mango en el bolsillo, seguro mandaba algo a TPB.
      

    miércoles, 29 de diciembre de 2010

    Lecciones y Ensayos 86 - Versión digital

    El motivo de este post es transmitirles que, después de muchísimo tiempo de lucha burocrática (si no me equivoco, el proyecto surgió a principios de 2009), de tira y afloja con unas y otras dependencias de la Facultad, terminamos el año con una muy buena noticia. Desde el día de ayer, Lecciones y Ensayos es la primer revista del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho que se puede descargar y leer en formato digital.

    Es un paso importantísimo para la difusión de la publicación, uno de los objetivos centrales de los últimos años. Con un poco de suerte, las demás revistas seguirán el mismo camino. Socialización del conocimiento 2.0.

    Para quien no la conozca, Lecciones y Ensayos es una revista académica de la Facultad de Derecho (UBA) dirigida por estudiantes. Es un espacio en el que nos reunimos semanalmente a debatir sobre los trabajos enviados por los autores, y seleccionar -mediante sistema de referato anónimo- cuales de ellos serán publicados. Desde mi perspectiva es una experiencia académica invaluable, ya que empuja a los estudiantes a leer sobre distintos temas, muchos de ellos desconocidos. Además, acerca a la tarea editorial, y anima a muchos a hacer sus primeras armas en esto de escribir sobre Derecho. Este blog, seguramente, no existiría si yo no hubiese caído hace poco más de dos años y medio en la oficinita del pasillo del Salón Verde, que antes parecía enorme, y que con la llegada de nuevos miembros se fue superpoblando (?).

    Bueh, felicitaciones para todos los que pasaron por LyE en todo este tiempo, y les pido a quienes puedan que difundan la noticia.

    El número 86, para descargar, acá.

    Indice
    • Editorial
    Lecciones
    • Tecnociencia, vigilancia y sistema penal: la superación de paradigmas y las nuevas perspectivas bajo el punto de vista tecnológico
      Autor: Hauck, João R.
      Página: 17
    • La idea de Nación en el Facundo
      Autor: D´Auría, Aníbal
      Página: 45
    • Un panorama actual de la discusión en torno al Leviatán de Thomas Hobbes. El origen del Estado absoluto
      Autor: Gabriel, Silvia C.
      Página: 73
    Ensayos
    • Consideraciones sobre las tensiones de la ciudadanía moderna
      Autor: Ferro, Mariano
      Página: 99
    • El derecho de acceso a la información pública: situación actual y propuestas para una ley
      Autor: Díaz Cafferata, Santiago.
      Página: 151
    • El bien jurídico es el derecho penal. Algunas nociones básicas desde la óptica de la discusión actual
      Autor: Kierszenbaum, Mariano.
      Página: 187
    • La crítica de Nietzsche al Estado moderno
      Autor: Vita, Leticia.
      Página: 213
    • Algunos problemas en torno a la tentativa de contrabando
      Autor: Hopp, Cecilia.
      Página: 235
    VII Concurso de Ensayos “Dr. Ignacio Winizky” de Derecho Penal
    • La autoría y la participación en un delito especial. A propósito de la auditoría y la participación en el tipo penal de “torturas”
      Autor: Kierszenbaum, Mariano.
      Página: 261
    • Tentativas, riesgos y resultados
      Autor: López Warriner, Santiago.
      Página: 285
    Comentario bibliográfico
    • Un análisis del presupuesto desde la perspectiva de los derechos humanos. Comentario a Derecho constitucional presupuestario de Horacio Corti
      Autor: Freedman, Diego.
      Página: 301
    Literatura y derecho
    • Borges y la lotería de los infortunios
      Autor: Coaguilla Valdivia, Jaime F.
      Página: 313
    Traducción y afines
    • Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y la Argentina
      Autor: Rivera (h), Julio César y Legarre, Santiago.
      Página: 321
    • Recensión crítica de José Martínez de Sousa, Diccionario de uso de mayúsculas y minúsculas
      Autor: Vitetta, Mariano.
      Página: 351
    Entrevista
    • Entrevista al traductor Ricardo Chiesa
      Página: 357
    Misceláneas
    • Los derechos humanos como emancipación. Recepción del pensamiento de Boaventura de Sousa Santos en España. Transición paradigmática, hermenéutica diatópica y diálogo intercultural
      Autor: Ávila, Flor Martínez de Correa, Luz y Medina, Jesús.
      Página: 407
    ¿Lo sabía?
    • Apelación: una joya jurídica
      Página: 419



    Ya que estamos, van los datos de rigor.

    ¿Cómo publicar en Lecciones y ensayos?

    Requisitos de publicación
    • Trabajo INÉDITO.
    • Hoja: A4.
    • Tipografía (tipo de letra): Times New Roman 12.
    • Copias: 3 en papel y 1 en diskette (en formato Word o similar).
    • Incluir un abstract del trabajo (resumen).
    • Citas bibliográficas y bibliografía utilizada. Las citas deben ser incluidas en nota al pie de la siguiente manera: Para citar libros: nombre de autor, nombre del libro, editorial, lugar de publicación, año, página/s. Para citar artículos: nombre del autor, “título del artículo”, nombre del libro o revista, volumen/tomo/número, lugar de publicación, fecha, página/s.
    • El trabajo debe firmarse bajo un seudónimo.
    • En mail aparte: datos del autor (nombre, apellido, dirección, teléfono y dirección de correo electrónico, indicando si el autor o autora es estudiante, abogado/a, año en que se recibió y si tiene algún cargo docente).

    La presentación del trabajo se hace vía correo electrónico a lye@derecho.uba.ar

    Pautas de publicación
    Los trabajos serán sujetos al sistema de referato. En consecuencia, serán puestos a consideración del cuerpo de redactores de la revista Lecciones y Ensayos.

    Los trabajos publicables tendrán por objeto contribuir al conocimiento y estudio del Derecho, así como cumplir la función académica que nos caracteriza. 

    La presentación de trabajos para la consideración del Consejo de Redacción implica la autorización para su publicación en la revista Lecciones y Ensayos, tanto en su versión en papel como en su versión digital, en el Portal Académico de la Facultad de Derecho de la UBA.

    ¿Cómo participar de Lecciones y Ensayos?

    El único requisito para formar parte de Lecciones y Ensayos es ser alumno regular de alguna de las carrera de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

    Si querés participar de Lecciones y Ensayos, podés acercarte a nuestras reuniones los días jueves a las 20 hs (aclaración: en este momento estamos de receso, retomamos a mediados de febrero).

    Las reuniones tienen lugar en nuestra oficina ubicada en la Planta Principal, Pasillo Sumarios (al lado del Salón Verde) de la Facultad de Derecho.

    También podés comunicarte con nosotros por teléfono (5411) 4809-5667 o enviándonos un e-mail a lye@derecho.uba.ar.
          

    martes, 21 de diciembre de 2010

    Fibertel v2.2 - Un fallo "(?)"

    La Cámara Federal de La Plata revocó aquel fallo escandaloso que comentábamos por acá, que suspendía la resolución 100 de la Secretaría de Comercio. Sí, aquella que decretó la caducidad de la licencia de Fibertel. El fallo en cuestión había motivado también un interesante post del blog Sin Corrupción, del que me permito afanar un fragmento:
    Un juez -que en la misma sentencia se declara incompetente- acepta resolver en un expediente que toma en virtud de una conexidad con otro expediente, fundamentada en “los intereses difusos en juego” en ambos procesos. Luego hace gala del criterio más amplio conocido por la justicia argentina en lo que refiere a  aquellos intereses difusos. Finalmente resuelve cautelarmente la suspensión de una norma más allá del caso en cuestión. Lo hace a pedido de una persona en particular que “dice representar a los consumidores abonados a Fibertel”

    Les dejo el fallo nuevo, vía CIJ
    La Cámara, después de tratar un tema de conexidad que no viene al caso en este post, se mete de lleno en el estudio de la medida cautelar.

    Vale decir, primero, que las medidas cautelares tienen, en general, dos presupuestos: la verosimilitud en el derecho -es decir, que a simple vista, parezca que lo que digo que es, es- y el peligro en la demora -que la falta de traba de la medida pueda tornar ilusorio el cumplimiento de la sentencia-. Si bien cuando uno está muy presente el otro puede ser más difuso, es claro que los dos tienen que existir. No puede haber cautelar sin peligro en la demora, por diáfano -sí, use la palabra diáfano (?)- que sea el derecho, ni viceversa.

    Cuando el estado es el sujeto cautelado, se agrega un requisito adicional. Tal y como dice la Cámara:
    (...) es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).
    En criollo: como el estado no es un sujeto privado, y todo lo que hace se presume legítimo, para suspender una decisión estatal se necesita "algo más". No confundir: esto no es sólo una prerrogativa de la administración. Los actos administrativos se presumen legítimos; las leyes, constitucionales; y las sentencias, válidas. Si el sistema funcionara de otra manera, el estado no podría realizar ningún tipo de actividad, porque cualquier cuestionamiento, por infundado que fuera, suspendería hasta su resolución el acto estatal en cuestión.

    La Cámara dice también que:
    La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el control de su legitimidad -que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes- pero no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas. Dicho control supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo decidido se ajuste al texto legal (Fallos: 311:2128).
    Otro criterio eterno y razonable, que tiende a no violentar la división de poderes. El juez sólo controla la legalidad de la decisión del funcionario, pero no puede decidir si esa decisión es "buena" o "mala". Como mucho, podría expedirse sobre su razonabilidad.

    La solución

    El principio del fallo venía bien encaminado, en mi opinión. No se demostró arbitrariedad manifiesta de la resolución (porque hay un reglamento que dice algo, y la empresa hizo ese algo), por lo que no correspondería acceder a la cautelar. Con eso, yo le hubiese puesto el moño.

    La Cámara, sin embargo, decide revocar la cautelar. Pero se pierde con fundamentos que no son tan claros. La clase sobre control judicial de los actos de la administración que da en el punto VIII me parece correcta. Pero en cuanto entra en la resolución jurídica del caso (pto. X), cambia el enfoque y se refiere al control judicial sobre los actos discrecionales. Para mi, acá, yerra. Yo no veo ningún acto discrecional: si hay un reglamento que dice en qué casos se pierde la licencia, y la empresa llevó adelante una conducta que encuadra en esos casos (la disolución de la sociedad), estamos frente a un ejemplo claro de acto reglado. No hay discrecionalidad: la norma dice P -> Q, el administrado hizo P, la administración debe hacer Q.

    Sí es un acto discrecional el que dispone que el estado garantiza que los usuarios de Fibertel van a pasar a otras compañías (la Res. 102/10, de la que voy a hablar más adelante), pero ese acto no es el que está cuestionado acá.

    Sigue la argumentación diciendo que sólo puede haber control en casos de iniquidad manifiesta, situación que, en el caso, no se da. Con eso termina el apartado, sin mayor fundamentación. La afirmación se me antoja bastante dogmática. Este punto, a mi juicio, no termina de cerrar.

    En el siguiente apartado, la Cámara evalúa el peligro en la demora. Sí, como proponía en un principio, se hubiese ceñido a la linea de "no se demostró arbitrariedad", esta consideración no era necesaria. Es cierto que cuando uno impugna un fallo tiene que tirar abajo todos los argumentos centrales que lo sostienen (v. gr. si me clausuran un restaurant porque tengo la habilitación vencida, vendo comida podrida y en la parte de atrás funciona un casino clandestino (?), probar que la comida estaba bien es insuficiente para levantar la clausura), pero esto no es así cuando cada uno de los presupuestos son necesarios -y excluyentes- para llegar a la decisión final. Y esto pasa con las cautelares: bastaba con tirar uno de los pilares para que se caiga todo el edificio.

    Volviendo, el tribunal dice que no hay peligro en la demora. Para sostener eso, explica que la Secretaría de Comunicaciones dictó una resolución (la 102/10) según la cual los nuevos proveedores no pueden cobrar modem, instalación, ni establecer precios del servicio superiores a los que cobraba Fibertel.

    En definitiva, sostiene que no hay peligro en la demora porque una resolución administrativa asegura que se va a hacer el traspaso de proveedores a otros con las mismas condiciones, por lo que aunque Fibertel no esté, los usuarios no van a sufrir daños. Si bien se ajusta a derecho, es nada más que una solución formal. En un escenario ideal la resolución se va a cumplir... y si no se cumpliera, en tanto la administración asumió una obligación de garantía, los usuarios afectados por un servicio que no reúna todas las condiciones puedan litigar contra el estado para exigir que les aseguren esas condiciones.

    Pero bajando a la realidad, en un servicio más o menos complejo de prestar, como lo es la internet, no sólo juegan las variables de las que se ocupa la resolución 102. Dejando de lado que incluso esas (costo de instalación, precio del servicio) podrían no cumplirse, hay que tener en cuenta otras que son sumamente relevantes en la materia. Si bien en lo formal me pueden ofrecer X MB a X pesos, puede que en los hechos la prestación tenga montones de problemas. Que el ancho de banda no sea real, que se caiga cada dos por tres, que no haya buen servicio técnico, etc.

    Supongamos que las condiciones formales (precio, ancho de banda, costo de instalación, etc) son idénticas. ¿Qué pasa si con Fibertel yo no tenía cortes, y ahora tengo? ¿No se estaría afectando la prestación del servicio "en las mismas condiciones"? Y si eso pasara, ¿Cada usuario tendría que litigarlo y demostrar su situación particular? ¿Y cómo demostraría que "con Fibertel esto no pasaba" (?)?

    google boobs

    Sigo pensando que no hay derecho adquirido a que el estado me garantice el servicio de Internet. Esa obligación la asumió la Secretaría de Comunicaciones porque le vino en gana (¿tiene facultades para hacerlo? lo dejamos para otro post). Pero bueh, en vista de que la resolución existe, y el estado asumió la responsabilidad... tal vez una solución menos formal hubiese sido interesante.