Carta abierta a un profesor de la Facultad

Escribo estas lineas para terminar de sacarme las ganas de una protesta más formal, después de haber vivido una situación bastante violenta en la Facultad, hace unos días. No tengo intención de hacer leña de nadie, porque de eso se encargan, y muy bien, los foros y los pasillos. Si cuento mi caso puntual es más como excusa y porque sirve al ejemplo, que por otra cosa.

Lo particular

Mi problema de la semana (ya pasada, empecé a escribir esto el viernes 3!) fue con un docente con el que ya había tenido algunos roces a lo largo del curso.

Situación de final de curso, entrega de notas, cuatrimestre infinito, de cuatro materias, casi terminado. El profesor me entrega la nota del parcial, y me dice que tengo que rendir final. La costumbre indica que mis notas exceden, normalmente, lo que creo que merezco -en algunos lugares eso se llama autocrítica despiadada, en otros, ser un llorón (?)-, pero supongo que en este caso me corrigieron como corresponde. Triste, lo asumo, la verdad es que sabía que había hecho bastantes cosas mal. 

Pido el parcial para ver en qué me había equivocado, y me encuentro una sola pregunta corregida (bah, una oración subrayada) de las cinco que eran. Curiosamente, una pregunta en la que estaba seguro que no me había equivocado. El resto del parcial, inmaculado. ¿La nota? cinco menos.

Le consulto al profesor, y me explica de muy buena manera que yo había escrito exactamente lo contrario a la respuesta "buena". Acto seguido, me explica cual era esa respuesta. Por casualidad, era casi literalmente lo que yo había escrito. Le señalo al lado de lo que estaba subrayado, y le pido que lo revise, porque creo que de acuerdo a lo que me dice, la pregunta está bien respondida. Se indigna. Mal. Me espeta que como se me ocurre pedirle que lo revise (sic), que mi examen ya fue evaluado globalmente (?), y que esa es la calificación que me corresponde. La diferencia no era menor, un cinco era promoción, cinco menos, final. Y aún así ni siquiera lo volvió a leer.

No voy a ser un purista abstracto del saber: no me da lo mismo rendir un final que no rendirlo. Hay una diferencia grande entre terminar una semana antes o tener que dedicarla -en los papeles, la verdad es que estaba tan enojado que no agarré un apunte- a estudiar toda una materia. Sobre todo si los contenidos de la materia son inútiles, porque las preguntas apuntan a cosas en extremo puntuales. Cosas que se pueden encontrar en la ley el día que las necesite, y que para rendir, tendría que estudiar de memoria. Conceptos, poco y nada. Más grande es la diferencia si la materia es una obligatoria de la orientación, una que, si uno quiere el cartoncito, no se puede evitar. Y especialmente, si es la única comisión de esa obligatoria de la orientación que se dicta en horario no laborable (la otra, a las diez de la mañana, si no me equivoco).

Si quisiera aprender qué deducciones se puede hacer en cada impuesto, o cuales son todas las exenciones (ojo, taxativo y de memoria, nada de criterios generales), habría estudiado para ser contador. Ni eso, los contadores trabajan con las leyes. Lo peor es que estoy seguro de que si hoy levantara el teléfono y llamara a diez de mis compañeros, para hacerles las preguntas del parcial, ninguno podría contestar ninguna. Lo que aprendimos de memoria para rendir, se fue diez minutos después del parcial.

Volviendo, al profesor pareció darle lo mismo si la respuesta estaba bien o mal. Llegó incluso a decirme que si consideraba que merecía promocionar era porque sabía la materia, con lo cual, rendir el final no me cambiaba nada (?). 

Otra situación, mismo profesor, días atrás. Explicando un tributo en particular, nos dice que determinada interpretación viola el principio de legalidad (estamos en materia tributaria que, como la penal, veda la interpretación analógica), porque extiende el hecho imponible. Le pregunto donde está la definición que nos da -porque no la encuentro en la ley-, y me indica que viene de un dictamen de un órgano de la administración. Pregunto: "¿Cuál es el agravio a la legalidad, si no hay tipicidad legal? Se puede tener problemas de legalidad cuando la que define el instituto es la ley. Si la definición viene de la administración, ¿no la podría cambiar por una nueva y punto?". Me contesta que no, que si la cambiara estaría violando el principio de legalidad. Mi primera reacción es quedarme mirándolo, asombrado. No sé si se está burlando, no entiende la pregunta, o no sabe que contestar. Cuando atino a protestar, me interrumpe de mala manera, diciendo que tiene que seguir con la clase. 

Al día de hoy, no sé mi objeción tenía o no razón de ser. Tal vez estaba preguntando una estupidez, tal vez había una respuesta obvia y simple. No me la dieron.

Lo general

Me parece terrible -no hay otro adjetivo- que cualquier docente universitario se rehúse a rever la posición que sostiene, sea de la índole que sea (una idea propia, una explicación de algo ajeno, una nota de parcial). No voy a caer en el facilismo de "más en el caso de un docente de la Facultad de Derecho": para ser buen docente no es necesario saber derecho ni mucho menos. Es una cuestión de sentido común: las universidades existen para fomentar el pensamiento crítico, para desarrollar el conocimiento. Ese desarrollo no es vertical y descendente, la época en que los profesores venían al aula a transmitir su sabiduría velada, feneció hace largo tiempo. 

Cosas como la que conté hicieron que, este cuatrimestre, me planteara dos veces dejar la doble orientación, y seguir cursando sólo una (la otra, claro). Y eso es un problema, sobre todo teniendo en cuenta que en tributario no se abren los cursos por falta de gente.

Soy ayudante de dos materias de la Facultad desde hace no tanto tiempo (casi cuatro años en la que más, exactamente un cuatrimestre después de arrancar la carrera), recién estoy haciendo mis primeras armas en docencia. Creo, sin embargo, que tuve (y sigo teniendo) la suerte de aprender de los mejores.

Tuve la oportunidad de cursar con profesores brillantes. Tanto desde lo académico como desde lo pedagógico. Puedo decir sin miedo que los que más se destacaron fueron aquellos que, a pesar de sus décadas de docencia, de su interminable obra bibliográfica, de sus éxitos en el litigio, en la justicia, en la investigación, o en donde fuera, no le tienen miedo al verdadero rol del docente universitario. Los que entienden que el docente no sólo está para transmitir sus verdades reveladas, sino también para escuchar, atender, explicar, contestar, deconstruir, volver a empezar, revisar y reconstruir. Los que, con lo imponentes que resultan sus nombres, que conocimos como tapas de libro antes que como personas, no le tenían miedo al "la verdad, no sé responder su pregunta, se lo busco y lo hablamos la próxima" o al "no lo había pensado de esa manera, tal vez haya que darle alguna vuelta más al asunto, puede ser, eh?".

Por supuesto, también tuve, y en cantidad, de los otros. Los que inventan una explicación que no se sostiene, para salir del paso. Los que, ante la insatisfacción de la duda, y la insistencia del alumno, se ofuscan y tratan de evadir el tema. Los que son incapaces de aceptar que, a veces, lo que explican no tiene sentido lógico, jurídico, axiológico, o el que sea. Los que obvian hablar de los defectos de las teorías que explican, porque así es más fácil. Los que recitan, en vez de explicar, muchas veces porque no terminan de entender lo que están diciendo. 

El transcurso de la carrera me enseñó que es el profesor el que debe adaptarse a las necesidades del alumno, y nunca al revés. 

Las primeras materias de la carrera necesitan profesores dispuestos a explicar una y otra vez los conceptos más básicos. Que estén dispuestos a aceptar que -lamentablemente- no todos los alumnos traen el mismo nivel de formación, y que hay ciertas cosas que no pueden darse por sentadas. Que puedan moldear la cabeza de quien viene de una estructura férrea, distinta; de cumplir horarios, de rendir para aprobar. Y cambiarla, para dar paso a un esquema de pensamiento nuevo, donde lo que importa es la reflexión, la comprensión, la crítica, y no tanto la memoria, la calificación. Un esquema en el que el rey no es el orden, y aunque a veces es molesto, está bien que así sea: en la profesión las cosas no vienen servidas.

Los profesores de las materias "intermedias" son los que tienen que marcar el corte. Los que tienen que tener la firmeza suficiente para exigir que los alumnos conozcan los conceptos que se enseñaron en las materias anteriores. Los que tienen que trabajar sobre esa estructura de pensamiento universitaria, cortesía de sus colegas anteriores, y llenarla de contenido. El razonamiento jurídico ya tiene que estar, ahora toca aprender los elementos. Pero los elementos tienen que estar bien cuidados. No puede enseñarse cualquier cosa, el contenido tiene que ser útil, pertinente. Parece estúpido tener que aclararlo, pero hay profesores que no entienden que la forma en la que enseñan no sirve a nadie. ¿Qué finalidad puede tener que yo me acuerde el número de los artículos de memoria? Suena anacrónico, pero todavía hay en Derecho profesores que preguntan "a ver, cuénteme el art. 1 inc. 'd' de la ley de IVA" o "¿qué regula el art. 2618 del código civil?". Cuesta creer que no puedan entender que, cuando me siento en la oficina a trabajar un expediente tengo a mano el código, los libros, las bases de datos online, y un montón de gente con la que discutir, para recién después resolver. Y así va a ser siempre, en la justicia, en la profesión y en la actividad de investigación. Eso de que en derecho se estudia de memoria es un engaño. Bah, en realidad no. Lamentablemente, estudiando de memoria también se puede ser abogado. Y eso es un defecto grave de la Facultad, un defecto de los docentes.

Los profesores de las últimas materias son los que tienen la tarea más complicada, pero la que a mi juicio es la más gratificante. Cuando uno empieza a cursar las materias de la que va a ser su especialización, debería tener la capacidad y el conocimiento suficiente para poder razonar jurídicamente cualquier problema que se le presente, de cualquier materia. No digo que tendría que poder resolverlo, pero al menos, debería saber dónde buscar la respuesta, para empezar a trabajarla. Soy de la idea -tal vez soberbia y equivocada- de que cualquier estudiante con el CPC completo, una computadora con internet, una biblioteca y tiempo suficiente, debería poder resolver prácticamente cualquier caso. La cuestión es que son los profesores del final de la carrera los que tienen que proponer esos problemas. Señalar las inconsistencias de las normas con la realidad, los conflictos entre las posiciones de los doctrinarios, la jurisprudencia contradictoria. Proponer preguntas y respuestas, aceptar otras, discutir, motivar y trabajar sobre los temas. Hacer entender a los alumnos que el derecho es política, les guste o no. Que la aplicación mecánica de las normas no conduce casi nunca a ningún lado. Que las normas cambian, diez minutos después de que uno las estudia.

Eso es lo más importante. Y eso es lo más difícil de encontrar en la facultad. Ojo, nobleza obliga: hay. Tal vez no en todas las materias, pero hay. Si uno busca con ganas, al menos en derecho, puede encontrar Profesores, con mayúscula.

Para terminar, y ya que estoy en plan crítica, voy a agregar una cosa más, que poco tiene que ver con lo anterior, pero ya que estamos...

Me parece elemental que los profesores conozcan la estructura de la carrera. No pueden mantener sus cursos estáticos en el tiempo, inmunes a los cambios en el plan de estudios, sin saber qué materias vienen antes, ni cuales después de la propia, que materias se dictan y cuales no. La formación del estudiante tiene que ser integral, no fragmentada. Es cierto que a veces el plan no ayuda (¿es necesario estudiar tanto derecho privado? ¿o será acaso que no quieren que la gente aprenda qué es el presupuesto, la deuda pública, los contratos administrativos?), pero si no se puede lograr reformarlo, hay que adaptar los programas de la materia. Tanto para evitar dejar huecos, como para no perder el tiempo en cosas que ya fueron estudiadas. Hay materias que están repetidas, lisa y llanamente. Y siendo que el tiempo es un bien escaso, y que realmente hay una cantidad grande de contenidos importantes que en la facultad no se estudian, creo que la repetición debería ser uno de los pecados más castigados.

A esta altura, imagino que ya nadie está leyendo, la verdad, hasta yo me agoté. Si sirvió para tocar el corazón docente, aunque sea de algún ayudante, en algún pago lejano, ya me quedo contento.

Leyes sexuales extrañas

Visto en Acidcow.com

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Relacionados:
Majagual.net - Prohibido morirse y demás leyes absurdas
Clarín - La vigencia de las normas ridículas

Principios generales del fútbol

Aparentemente, la UEFA le abrió un expediente a Mourinho por las convenientes y sospechosas (?) expulsiones de Xabi Alonso y Sergio Ramos en el partido contra el Ajax. El tema fue que los amonestaron durante el partido, y ya tenían una amarilla previa, por lo que estarían pasando de ronda con riesgo de terminar suspendidos (en Champions la suspensión es por acumular tres). Mou le habría indicado a Dudek -el arquero suplente-, con el partido ya liquidado, que vaya hasta donde Casillas, para que éste le transmita el maquiavélico (?) plan a los otros jugadores. Recibida la instrucción, estos hicieron tiempo como campeones, hasta que los rajaron. De este modo, se pierden el próximo partido -que no vale dos pesos, porque ya son primeros del grupo seguro, y juegan contra un equipo sin posibilidades de clasificar-, pero pasan de ronda con una sola amarilla, sabiendo que con una más, no tienen mayores problemas.

Por si no vieron el video, no tiene desperdicio. "Yo entiendo que las historias venden y tu quieres historias". Crack.

Leo por ahí que lógico -justo- que lo sancionen, que las trampas se tienen que penar, y que está bien que les impongan multas, o incluso suspensiones. Pero no termino de ver en qué estarían fundadas esas sanciones ¿¿En qué parte del reglamento dice que un jugador no puede hacerse amonestar?? ¿Mou descubrió América con esto de "limpiar" a los jugadores? ¿Es el primero que lo hace en Europa? Que la inocencia les valga. Justo ayer Independiente hizo una de esas, no le dejó reconocer el campo a Liga de Quito.

Me parece que si hay sanción, sería más por una cuestión del perfil mediático del equipo, o del entrenador, que por un interés en sancionar este tipo de práctica, que es más vieja que los alfileres y los bidones (?). Bah, en realidad que los alfileres no, porque son del estudiantes del '68, y las tarjetas se implementaron por primera vez en el mundial de México de 1970.

Pero claro, la UEFA no es un estado, ni ciudadanos sus jugadores. Sin embargo, una suspensión es una sanción administrativa, acá y en Kuwait. Es decir, acá se aplica el derecho administrativo sancionador al palo. Y justo este muchacho, Alejandro Nieto, que da clases por europa, algo de administrativo sancionador sabía. Si mal no recuerdo, hablaba algo sobre que en esa materia se aplicaban las garantías penales... ¡y le quieren imponer una sanción administrativa sin reglamento! (¿lex scripta, praevia, stricta y certa?).

Sería interesante ver un expediente adminstrativo en el que se sancione por violar los principios generales del fútbol, la ética deportiva o algo así. Redoblo la apuesta: ojalá lo hagan. Pero además, que en virtud de esos mismos principios, se sancioné también a los equipos que muelen a patadas, se meten atrás, etc.

A fin de cuentas, me parece mucho más grave el 0 - 0 de River y San Lorenzo del domingo pasado (el espectáculo bien gracias, a buscarlo a calle Corrientes) que hacer suspender a dos jugadores ahora, que lo que se juega no vale nada, para que en una instancia superior de la competencia puedan, precisamente, aportar al espectáculo.

Aún más interesante, si cabe, sería que siguiendo los mismos principios, se sancione a los equipos que juegan a meterse atrás, a moler a patadas a los que quieren jugar, etc. 

¿O acaso eso es fútbol?

edito: El Real Madrid sacó un comunicado en el que informan que fueron notificados de la apertura y expresan sorpresa por la decisión, por entender que no se ajusta al reglamento.

Desarrollo Sustentable

La justicia nacional siempre a la vanguardia, dando el ejemplo. 

¿Serán dos litros de agua? Cada más o menos 1:10. En una hora, son 51 litros. En un día, 1224. Y hace esto automáticamente, todo el día, todos los días del año.

Ojo, esto es sólo el baño de mi piso, intuyo que en todos los demás del edificio (que son nueve) está hecho igual.

Y después uno aprieta las canillas hasta estropear los cueritos para que no queden goteando...

0-800-CAYT

Leyendo un post de Sevach de ayer me vengo a enterar de que el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires abrió un 0-800 al que se puede llamar -en días y horas inhábiles- para conseguir una intervención judicial, pero de juez Contencioso Administrativo, en casos urgentes. El link de la noticia era éste.

Por un lado, mis aplausos para el Consejo, la idea me parece excelente. Por otro, me preocupa la falta absoluta de publicidad que se le dio al número. Sorprendido por la noticia, googlee un poco y sólo encontré una noticia de El Argentino y la que pegué arriba. Ni siquiera buscando por el número de teléfono, nada. Sí está en la web del Consejo de la Magistratura (aunque reconozco que me costó bastante llegar), y de ahí se puede descargar el reglamento, que les adjunto.

Resolución CM 845-10

El artículo 1 dice que "Se consideran causas urgentes los procesos de amparo y las solicitudes de medidas cautelares cuyo diferimiento temporal pueda poner en riesgo derechos —tanto de las personas como de entes colectivos— o se halle imbricada una posible frustración, daño o amenaza que pudiera configurar una afectación de gravedad institucional. El peticionario deberá justificar el cumplimiento de los requisitos antes señalados". No sé cuan restrictiva será la interpretación, o cual será la forma de justificar el cumplimiento de los requisitos, pero a priori, la norma parece bastante indeterminada, bastante amplia.

Me pareció importante compartirlo, seguramente resulte útil, sobre todos para casos de salud de personas en situación de calle.

El número, así no lo tienen que buscar, es 0-800-122-5872.

Corred la voz!

Buen abogado

-¿Qué es la prueba? ¿Qué se prueba?- pregunta TH -¿Sólo los abogados prueban?-

Silencio. Cunde el terror ante la pregunta que tiene respuesta vaga, o varias respuestas. Seguro el profesor espera una en particular, pero uno nunca le va a embocar.

-¿No prueban los historiadores, los arqueólogos, los matemáticos?-

Se escucha algún "sí", tímido, de fondo.

-¿No se acuerdan del secundario? ¿Del profesor de matemática? ¿Hipótesis, tesis, demostración? ¿No tienen que probar también los que hacen aritmética?-

Un poco más de consenso, tres o cuatro "sí", ya en volumen audible.

-¿Se acuerdan del teorema de Tales? ¿Cual es el teorema de Tales?- pregunta, y ante el silencio sepulcral, insiste: -Ese que dice "la suma del cuadrado de los catetos es igual al cuadrado de la hipotenusa", ¿no?-

"¡Sí!", esta vez casi únanime.

-Con razón se dedicaron al derecho, ¡ese es el de Pitágoras!- risas, reconociendo que los hizo entrar. Espera, y sigue: -Tales, ¿se acuerdan de quién era Tales?-

 Silencio.

-El que se lavó las manos, ¿no?-

Ruido, opiniones encontradas, y alguien que da la cara: se escucha un "no" bien claro.

-¿Usted dice que no? ¿Cómo que no?-

-No, doctor, el que se lavó las manos fue Poncio Pilatos-

Asentimiento generalizado.

-Ay, niña, niña... así no va a ser buena abogada. En Derecho usted no sólo tiene que conocer las normas, también tiene que estar bien despierta... ¿O usted me puede asegurar que Tales nunca se lavó las manos?-

Este país es una joda!

Cuando legisla el ejecutivo, está joya. Cuando te prohiben sacar tu plata del banco, todo bien, es constitucional. Al que concentra medios masivos de comunicación, no se le aplica la ley que impone la desconcentración. ¿Y usted pensaba que a los que manejan la explotación minera les íbamos a aplicar la ley de glaciares? Espere sentado, y mientras lease la nueva joya del CIJ, made in San Juan.

A.O.M.A y Otras c/ Estado Nacional s/ Acción de Inconstitucionalidad

El fallo es bastante cuidado -a diferencia de los que comentaba del caso Fibertel, por ejemplo-, pero eso no le quita lo nefasto. Particularmente hilarante (no digo inútil, eh... obviamente tiene sus efectos, pero me resultó gracioso) el hecho de que se suspenda la definición de lo que es un glaciar, para el territorio de San Juan. No sé si todavía no más el hecho de que el inventario y monitoreo de los glaciares no se pueda hacer en esa provincia. Pero bueno, siempre se podrán inventariar los glaciares de Jujuy, Misiones, Salta, etc. Dan ganas de llorar.

Ojalá alguien les indicara -para que cese su estado de incertidumbre, claro- a las industrias mineras que el derecho a ejercer toda industria lícita tiene como límite, la declaración legal de que una actividad no está permitida. Porque, claro, Aristóteles nos enseñó que una industria no puede ser, caeteris paribus, lícita e ilícita al mismo tiempo. 

El broche de oro es el punto XII. Tranquilos, no va a haber daño al ambiente, hay una ley provincial que lo protege. Interesante el fundamento para suspender la ley de presupuestos mínimos: "acá ya hay una ley que hace eso, no hace falta que se meta la Nación, pero les agradecemos la buena onda". Si la ley provincial protege más que la Nacional, la impugnación es absurda. Y si protege menos, en tanto la facultad de poner el piso la tiene el Congreso, ¿de qué corno me están hablando? ¡La "cantidad" de protección mínima es una cuestión de política legislativa! 

En fin...

Como habrá notado quién mire actio más o menos seguido, hace rato que no posteo nada. Los artistas somos así (?). La verdad es que un maelström de circunstancias académicas, personales y laborales me impiden escribir todo lo que quisiera. Bah, en realidad no, podría escribir todo lo que quiero y quedarme sin laburo, o dejar la facultad. Pero por ahora prefiero conservar el decoro y mantener mi autoimpuesta veda informática. Me seguirán extrañando unos días.

El fallo me dio bronca, y tenía ganas de descargar... y reconozco que mi análisis no es tal. Si todavía tengo ganas, lo haré cuando tenga un poco más de tiempo. Esperemos que la Cámara lo de vuelta antes de eso #seguísoñando.

Perdón por el exabrupto. Regreso a la cueva.

Volveré (?)

edito: recién leo lo que escribí y no se entiende nada. No me da la cabeza para corregirlo, mis disculpas (?)


edito de nuevo: les pego un comentario de Gustavo Arballo sobre la medida, que comparto integramente, y con éste me doy por relevado de tener que hacerlo yo. Desarrolla las aquí esbozadas -pero pedorramente acotadas- críticas a la limitación territorial, a la interpretación del 41 y da un ejemplo que debería haber podido pensar por mi mismo (?) del problema de la licitud e ilicitud de la industria.

Criminalización y pobreza, a escala cotidiana

El cambio de mes en el abono del tren siempre me confunde, porque se hace el día 6 y no el primero. Por eso, hace unos días me comí sacar el nuevo y viajé con el abono vencido. Bajé en Retiro, y, por suerte, los tres guardias que miraron directamente a mi cartón ROJO no se dieron cuenta de que no era AMARILLO. Ahora bien, al muchacho que venía atrás mio, con su boletito de fecha de ayer, lo pararon inmediatamente. Post suspiro de alivio, me puse a pensar en el porque. ¿Tendrá algo que ver con que yo venía de saco y corbata?

Un pelín distintos...

Recomiendo plenamente a quien quiera cometer cualquier tipo de infracción/falta/contravención/delito el uso de ropa de vestir. Lo hace a uno invisible frente a la autoridad. 

Lo que sigue es una breve crítica de la realidad (?), "penalista", pero que proviene de alguien que no sabe más de derecho penal que el ratito que tuvo que cursar en la facultad, y que probablemente tampoco aprenda más que eso jamás. Pido disculpas a quienes se dediquen a esos menesteres por las eventuales imprecisiones y burradas que siguen.

Día a día tengo que escuchar, en ámbitos de nivel educativo universitario para arriba, que en realidad "no es que se criminalice a la pobreza, el problema es que los delincuentes son los pobres". En realidad, dicen, cuando uno los ve y se cruza de vereda, está respondiendo a un estereotipo justo, creado por la mera descripción objetiva de la realidad. 

Un excelente profesor de sociología me enseñó -tal vez con una cita que no recuerdo, aunque por ahí era sabiduría propia- que el problema con la ideología no es que sea falsa, sino que es verdadera. El problema no es que alguien piense que el hombre es mejor que la mujer, o que el blanco es mejor que el negro. El problema es que, de hecho, al hombre le dan el laburo y a la mujer no; al negro lo paran para cachearlo y al blanco no. 

Es algo que hablaba con mi señora madre hace algunos días. Algún X mediático hablaba -vía caja boba- de la composición de las cárceles, justificando el síndrome del cambio de vereda. Decía, por supuesto, que esa población estaba compuesta por personas de un tez determinada, de un nivel bajo de educación, de extranjeros de una cierta nacionalidad, etcétera. Por tanto, por simple lógica deductiva, si todos los que están presos son pobres, negros e ignorantes, es un acto de razón pura evitar por la calle a esos indeseables.

¿Es discriminatorio lo que está diciendo? Por supuesto. Pero, como trataba de explicarle a mi indignada madre, también es cierto. De hecho, a través del ratito que pasé de visita en la cárcel hace un tiempo, y de algunas otras experiencias -tengo familia que vive a un cruce de calle del penal de Devoto- extraigo que el sistema penitenciario está lleno de personas de bajos recursos, de condición socio-económica humilde. ¿Encontraré personas que no entren en ese estereotipo en la cárcel? Tal vez haya alguna, también he visto. Pero la gran mayoría responden perfectamente a la "descripción" anterior. Por tanto, "todos los presos son pobres" es un dato duro casi exacto.

Ahora bien, volvamos al principio, y supongamos que está mal viajar en tren sin boleto. Nota al pie: a pesar de mi declarado amor por la norma (?), el tiempo ha hecho que deje de creer ésto, por razones de la inmunda -no cabe calificarla de otra manera- prestación del servicio. Pero ponele que sí (?), que está mal no pagarlo. Ahora bien, si al pibe de gorrita y zapatillas de resorte que viene atrás mio lo paran cuando lo hace, y a mi no... ¿hay alguna manera de que yo sea rotulado de "infractor"? ¿Cómo se fabrica la estadística? 

El guardia dirá a sus compañeros guardias que el 100% de los que paró, y no tenían boleto, eran pibes con ropa deportiva. Que esos pasan sin boleto, y que por tanto, hay que revisarlos bien. Dirá también que nunca jamás paró a un tipo con saco y corbata sin boleto. 

Y todo eso será verdad. Y al mismo tiempo, terrible.

De hecho, es verdad que todos los presos son pobres. La joda radica en ver el porque. 

(En el próximo episodio de "Breves quejas penales contra la vida" (?): critica de la totalmente absurda expresión "Zaffaroni es muy garantista". Pero para esa siento la obligación moral de leer un poco antes, y ahora estoy rindiendo)

Convocatorias LyE

Dos convocatorias dos. La primera, sin premio, para profesores y graduados. La segunda, con, para estudiantes. Lamentablemente (?), ambas sobre derecho civil. Pero bueno, había que explotar el boom de los 140 años, vamos a sacar un número de la revista para conmemorarlo, y las convocatorias son a ese efecto. Se agradece la difusión!

Vergogna (LSCA reloaded)

¿Quiere darle letra a Cristina? acá tiene un manual de instrucciones. Se los pego para que no pierdan el tiempo, total es cortito. Es más, ni lo lea, sólo sirve de mal ejemplo.

Texto completo

Confieso que descargué el fallo con altas expectativas. Pesaba cinco veces lo que "Grupo Clarín", y por la síntesis del CIJ, supuse que iba a tener 30 páginas para leer. Bueno, no, son sólo cinco, y evidentemente mal escaneadas, por eso el peso. La cuestión es que otra vez se pide la suspensión de artículos de la ley de medios (seguramente, después del fallo de el otro día, sean muchas más). Por ende, otra vez tenemos una cautelar para criticar.

A priori, yo diría que para suspender la aplicación de 16 -sí, dieciseis- disposiciones heterogeneas de una ley se necesita explicar unas cuantas cosas. Más, por una cuestión de decoro, en un caso de tanta resonancia ¿no sabía el juez que esto va a salir publicado en todos lados? Bueno, evidentemente no, ni se tomó el trabajo de arreglar los clichés.

Aunque no creo que se justifique, porque todo lo que voy a decir está a la vista, revisemos el fallo dos minutos. 

Por supuesto, empieza en la página 3 (de 5), antes es todo relato y doctrina. Pero bueh, eso es de estilo. Lo primero que dice el considerando quinto es que las medidas cautelares contra actos administrativos de carácter general, porque tienen presunción de legitimidad y ejecutoriedad, deben ser ponderadas con carácter restrictivo. Stop. ¿Transcribí bien? Sí, creo que sí... actos administrativos de carácter general. ¿No era una ley lo que estaba suspendiendo? Bueno, la cautelar también se refiere a la normativa reglamentaria, pongamosle que la pifió por eso (?). Igual valía revisar la plancha antes de firmarla.

El considerando sexto es doctrina sobre la suspensión cautelar de los actos administrativos. Sí, de nuevo, actos administrativos. Y ahora ni siquiera de carácter general. Cuidado, nadie dice que las disposiciones legales no sean pasibles de ser suspendidas por los jueces, todo lo contrario. Pero pareciera que los requisitos para suspender una disposición legal deberían ser bastante más estrictos, que para hacer lo propio con un acto administrativo.

El considerando sexto que le sigue al sexto -sí, hay dos-, argumenta que si bien los servicios afectados no serían de vital importancia para la población -como sí en el caso Fibertel, por ejemplo (?)- al afectarse los derechos de libertad de prensa y de expresión la protección del ordenamiento jurídico debe ser mayor. De este modo, "del análisis de los hechos vertidos en el libelo de inicio -¿cuáles hechos? ¿tengo que ir a Santiago a leer la demanda?- y de la lectura de la normativa" -esa por suerte se publica en infoleg-, surge que es verosímil que los actores tengan derecho a peticionar la suspensión hasta que se resuelva el planteo de inconstitucionalidad. ¿A peticionarla o a obtenerla? Detalles.

El séptimo habla de la inminencia del daño, en tanto la aplicación de la ley cuestionada podría significarle al peticionante "medidas y sanciones en su contra". ¿No era así con todas las leyes? ¿conducta más sanción? En fin... Resta discutir si no podría, eventualmente, impugnar individualmente esas medidas y sanciones cuando se las impongan, pero lo dejamos para otra ocasión.

Quiero dejar una reflexión más sobre fumus bonus iuris y periculum in mora, como en buen e inútil latín se suele escribir (alguna vez postearé sobre la tendencia abogadil a usar latinismos que no sirven para nada más que presumir) . Lo más llamativo de la medida, es que suspende la aplicación de una pila de artículos, sin referirse a ninguno en particular. Véase, por ejemplo, que el tandem 39-40 habla de la duración de las licencias, mientras que el 65-67 de las pautas de contenido, y el 161 de la obligación de desinvertir. Se nota, a simple vista, que los agravios que pueden causar esos artículos son distintos, y por tanto, quien pidió la suspensión debió acreditar -someramente, claro- todos. De ello se sigue que el juez debía tratarlos en la cautelar. Pero la resolución es tan general que pareciera que el derecho es "tengo una licencia y libertad de prensa" y el peligro lo causa todo lo que diga la ley que no decía antes.

En mi barrio esto se llama fundamentación aparente (por dogmática), y una sentencia que la contenga es descalificable por arbitrariedad. Y ojo, ni siquiera vivo en capital. Pero claro, tal vez en Santiago del Estero es distinto (?).

Por ahí estoy sensible, no sé... pero para mi una resolución así es un panfleto de desprestigio a la función jurisdiccional. Porque la generalización la pagamos todos. Vergogna.

Ley de medios, una solución elegante

La Corte resolvió hoy, en fallo unánime -a pesar de que se había hablado de una disidencia de Zaffaroni-, rechazar el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la cautelar que suspendía el plazo de desinversión impuesto por la LSCA. Pueden leerlo completo acá.

Fallo completo

Hace unos días discutíamos por acá el caso. Con el diario del lunes, voy a volver un poco sobre ese análisis.

La cuestión discutida era la vigencia de una cautelar trabada en Civil y Comercial Federal (y confirmada por la Cámara) que suspendía la aplicación del art. 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA). El texto es el que sigue:

ARTICULO 161. — Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.

Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.

¿Qué decía Clarín? Que es titular de muchas licencias, que fueron adquiridas legítimamente, y que la reforma le cambia las reglas del juego, afectando derechos adquiridos.

Veamos brevemente algunos puntos importantes del fallo.

1) Diferencia este caso de "Thomas". 

En Thomas, la CSJN había usado su cliché de excepción para intervenir en medidas cautelares, diciendo que:

"Si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción cuando tales medidas pueden enervar el poder de policía del Estado o exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900)"

¿Cuales son los argumentos para el tratamiento distinto? Dice la Corte que: (a) en Thomas se había suspendido la ley con efectos generales;  y (b) la legitimación, en ese caso, era la de "Diputado Nacional" -y la CSJN odia a los diputados que interponen demandas (?)-, pero acá hay un titular de derecho de propiedad que resulta directamente afectado.

El Tribunal entiende que el Estado no acreditó que la medida le causa un perjuicio susceptible de reparación ulterior, o que pueda obstaculizar la aplicación general de la ley. Pero pareciera que la solución mira el árbol y no el bosque. Supongamos -no quiero meterme de lleno en la cuestión política, sino criticar el razonamiento- que el régimen previo a la LSCA es monopólico, y que ésta viene a corregirlo para evitar, precisamente, la existencia de monopolios. Para decirlo de la forma menos K posible (?), si el objeto de la ley (en este sentido, claro, porque tiene otras disposiciones distintas, con otros alcances) es evitar la concentración de licencias, ¿es admisible sostener que la cautelar es relativa -porque no es erga omnes, sólo afecta al que la pidió-, cuando el sujeto cautelado es el que más concentra? Creo que en este sentido, puede haber algo de patinaje.

Lo cierto es que la Corte, en el fondo, interviene en cautelares cuando quiere, sea vía "agravio de imposible reparación ulterior", "gravedad institucional", o la formula que mejor le venga al caso. Y en este caso, no quiso. Tal vez si hubiese entrado habría declarado la irrazonabilidad del plazo, y eso sería mucho peor que lo que tenemos hoy. Tal vez no, quién sabe. En su momento criticaba la solución de salir de este caso con la plancha de "no hay sentencia definitiva". Hoy me parece la mejor solución, porque, por suerte, la Corte dijo algo más.

2) ¿Desnaturalización de la cautelar? 

Desde un principio consideré que el plazo anual era irrazonable, porque impone una desinversión muy grande en poco tiempo: es una afectación retroactiva del derecho de propiedad. ¿Por qué retroactiva? Porque los derechos fueron regularmente adquiridos bajo el régimen anterior. No olvidemos que hasta el dictado de la LSCA, la acumulación de licencias no tenía este límite, no había antijuricidad en la conducta de Clarín. La ley no viene a sancionar una conducta prohibida (ni, por supuesto, podría hacerlo, gracias 18 CN), sino a imponer un nuevo régimen que se supone, es mejor que el anterior. 

Lo que hay acá es una cuestión de pura seguridad jurídica. Usted, empresa, ¿viene a invertir a un país en el que un día cambia el ánimo del gobierno y el Estado le dice "venda todo ya"? Probablemente no.

Ahora bien, en su momento criticaba la decisión de poner ese plazo corto, porque consideraba que lo lógico era que terminara suspendido. Y como pasa siempre, la suspensión se hace eterna. Como bien señalaba GA en un post de ayer, el actor de proceso dispositivo con cautelar a favor, no suele tener ningún apuro para impulsarlo. ¿Por qué lo tendría, si lo que pide ya lo tiene? Pensando en eso, me lamentaba de que el artículo iba a estar suspendido infinitamente.

Y la Corte me tapó la boca. Por algo son Jueces de Corte, y yo escribo en un blog. Gracias, Corte (?). ¿Cómo hizo? Se ocupó específicamente de la cuestión en el fallo en el considerando 7, diciendo que:

"Si se tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 de diciembre de 2009 "hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse", podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio. En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos."

"Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo."

En criollo, la dilatación en el tiempo de la cautelar significaría conceder, en definitiva, la pretensión de fondo de Clarín.

3) Final anunciado

La corte resuelve que es incompetente para tratar el caso, por tratarse de una sentencia que no es definitiva, aunque recordando una vez más lo dicho en el considerando séptimo sobre evitar la eternidad de la cautelar. 

El fallo dio, en mi opinión, una elegante solución cinturo-política (?) al asunto. Si hubiese entrado en el fondo, o convalidaba un criterio de alta inseguridad jurídica ("desinvierta ya"), o partía en dos al gobierno (el plazo es irrazonable).

Además de eso nos redacta un párrafo bárbaro para citar (el último del considerando siete) para pedir el levantamiento de cautelares infinitas.

Edit del día después, cosas interesantes para leer:

Saber Derecho - Fallo de la Corte: "en la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión", un análisis muy bueno y un poco más extenso sobre lo que dice la Corte en el considerando 7.

Todo sobre la Corte - Grupo Clarín: Cuarto Intermedio, otro análisis interesante, en especial porque repara en el punto de la posibilidad de sustituir la cautelar.

La Nación - La ley pierde su razón de ser, donde puede leerse entre lineas lo que comentaba acá, en el pto. 2. Para las ensoñaciones cortoplacistas del matrimonio, es posible que la ley haya comenzado a perder sentido. Había sido pensada para doblegar al "monopolio" y el "monopolio" es ahora la única empresa que queda a salvo de ella. ¿A quién, entonces, desmonopolizar? ¿Al Grupo Hadad? ¿A Supercanal, de Vila y Manzano? El problema es que mucho más para desconcentrar no hay. Salvo la ingeniería mediática que están construyendo Kirchner y sus amigos. "No sacamos esa ley para eso", diría Zannini.

Página 12 - Algo más que la plancha, resalta que la Corte se haya pronunciado sobre evitar cautelares eternas, pero considera que no fue lo suficientemente firme.

Página 12 - ¿El vaso está medio lleno o medio vacío?, interesante comparación con la reproducción de DVDs (?).

Fibertel v2.1, y van...

El viernes escribía sobre por qué pienso que las cautelares del caso Fibertel están mal trabadas, por falta de fundamentación en algunos aspectos. En particular, hablaba del derecho de los accionantes, y del carácter de servicio público del servicio de banda ancha (pueden leer mi comentario acá). Hoy el CIJ comunica otra sentencia más, esta vez de La Plata, con los mismos problemas. 

Tres páginas (de cinco) hablando de intereses individuales homogeneos, una de citas dogmáticas sobre qué es una cautelar, y recién ahí entra en el fondo. ¿Y qué dice? 

... es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga omnes.

Ello así, encontrándose a criterio del infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan damnificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos...

¿Y? ¿Cuál es el derecho prima facie afectado? ¿Nadie lo va a explicitar?

El sentenciante dice así, facilito, que el Estado deberá abstenerse de afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio. ¿Cuál es la razón? La conducta del estado afecta a los particulares, que están en "estado de indefensión". ¿Qué implica ese estado de indefensión? ¿Qué es lo que debe ser defendido? ¿Cuál  es el derecho que invoca el presentante? ¿El miedo a quedarse sin internet? ¿Los particulares tenemos derecho absoluto a la prestación del servicio de internet? ¡Alguien que me lo aclare, por favor!

O sino, volviendo a mi ejemplo del viernes, exijo que el Estado me garantice la continuidad del suministro de panqueques de Carlitos.

Fibertel v2, ¿servicio público?

Hace algunos días me llegó por el CIJ un fallo de La Plata en el que se trabó una nueva cautelar contra Fibertel y el Estado Nacional. Si bien no es tan escaso de fundamentos como el último que comenté, tampoco ahonda mucho más en el tema. De cualquier manera, tiene algún párrafo interesante para reflexionar. Pueden bajarlo del link del CIJ, o directamente de acá.

Dice el juez:

Que previo a abordar el tratamiento de la medida cautelar innovativa solicitada por el amparista, resulta necesario destacar mi condición de usuario del servicio de Internet de la empresa Fibertel S.A., pero no puedo soslayar el innegable carácter de servicio público que ha adquirido el servicio en cuestión el cual no me impide analizar el planteo en debate.

Paren las rotativas. ¿Desde cuándo el servicio de internet adquirió "innegable carácter de servicio público"? ¿No era necesaria una fundamentación un poco más grossa -o al menos, algún tipo de fundamentación- para semejante afirmación?

La doctrina está bastante dividida en materia de servicios públicos, por lo que prácticamente nada se puede dar por sentado. Pero en idea con la que comulgo, y que -por citar alguno- bancan Cassagne y Balbín, los servicios públicos sólo son creados por ley. Es necesaria una norma de jerarquía legal, en tanto la publicatio -la asunción por parte del estado de la titularidad del servicio- es una de las máximas expresiones de la restricción de libertad y propiedad, siendo en algunos casos equiparable a la expropiación. Es decir, como la adjudicación del carácter de servicio público importa fuertes restricciones a derechos constitucionales -ni hablar si es un servicio público que se ejerce en forma de monopolio-, sólo lo puede hacer el Congreso.

El juez dice que Internet es servicio público como fundamento para sostener su competencia ("en un juicio común me excusaba porque soy cliente, pero como es servicio público..."), y no para tratar la cuestión de fondo. Pero evidentemente, pensar Internet como un servicio público produce consecuencias en el razonamiento jurídico que vienen a teñir el resto de la resolución.

Cuando una empresa que provee un servicio público quiebra, el juez de la quiebra tiene que comunicarlo a la autoridad pertinente, para que provea lo que estime conveniente para asegurar la provisión del servicio (art. 189 LCQ). ¿Si quiebra una proveedora de Internet, es lo mismo?

Pregunto desde la ignorancia, y si alguien conoce el dato, sería interesante que lo comparta ¿El derecho a huelga de los trabajadores de Fibertel, está reglamentado? ¿Debe ser reglamentado? ¿Es pasible de ser considerado, por ejemplo, servicio esencial en los términos del art. 24 de la 25.877?

En resumen, si a mi me cortan Internet ¿es como si me cortaran la luz, el gas, el agua?

Si el servicio que provee Fibertel es una actividad comercial "ordinaria", que el estado decrete la caducidad de la licencia no tendría que tener más consecuencias jurídicas que el cese de la prestación.

Pero es claro que los jueces que tuvo el caso Fibertel consideraron la actividad de otra manera. Y no sólo los jueces, la propia CNC recogió el guante desde el principio, estableciendo en el art. 3 de la resolución 100:

Dispónese un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el Artículo 1º de la presente resolución.

Con más la consecuente movida de las listas de proveedores alternativos, etc.

Veamos el caso desde otro punto de vista. ¿Cuál es la pretensión del actor? ¿a qué tiene derecho? A mi juicio, la resolución tiene en este punto, un grosero defecto de fundamentación.

Dice el magistrado:

Que la prueba documental aportada, prima facie permite tener por acreditado, la verosimilitud en el derecho invocado, quedando finalmente supeditada al análisis que, en el marco supra señalado, formulara acerca de  los efectos del actuar de los demandados. Ello en relación a los derechos derivados de la calidad de usuario (cliente N°2554011794) y la actividad que desarrolla la actora, habida cuenta el carácter notorio, de público conocimiento y la importancia de la modificación que se introduce en la provisión del servicio de Internet. 

En resumen, el juez interpreta que el actor está legitimado para reclamar que le aseguren la continuidad del servicio, y por eso mismo entiende que la resolución 100, verosímilmente, le va a causar un perjuicio. Pero la sóla circunstancia de ser cliente, ¿le otorga al actor legitimación para pedir esta medida, en particular?

Veamos un caso distinto. Supóngase que van a cerrar Carlitos, porque encuentran que la habilitación es trucha, tiene mercadería en mal estado, no pagó los impuestos, o la razón que se les ocurra. El estado ejerce poder de policía (puaj) y clausura. ¿Yo tengo derecho a que un juez ordene al Estado Nacional y a Carlitos arbitrar los medios necesarios para garantizarme continuidad en los panqueques en las mismas condiciones y modalidades -por ejemplo, un Maradona, de dulce de leche, chocolate, banana y coco- que antes de la clausura? Pareciera que no, ¿no? ¡Pero, V.S.,  si yo soy cliente!

Distinto sería si la resolución fuera causada por Fibertel. Evidentemente, por ser parte -el administrado- en la decisión, Fibertel tiene derechos que -bien o mal- la resolución 100 le va a cercenar, y existe un peligro cierto en la demora. Si un juez evaluara que esa resolución está viciada podría, sin mayores dificultades, suspender su ejecución.

Pero la legitimación del particular es mucho más dudosa. El único fundamento que podría llegar a tener está dado por arriba. Como decía antes, el juez habla de servicio público al principio y de "la actividad que desarrolla la actora", así nomás, en el punto que se ocupa de la verosimilitud del derecho. Pero es esa la clave del problema. La declaración del carácter de servicio público es una pieza necesaria para armar un rompecabezas jurídico lógico. Si Fibertel no presta un servicio público, el juez no puede trabar la cautelar. Y la razón es simple: jamás podría haber verosimilitud en el derecho, precisamente porque el reclamante, per se, no tiene derecho a que le aseguren la prestación de ese servicio.

Para ir cerrando, dos conclusiones/apreciaciones cortitas. De lege lata, ¿Está bien que un juez trabe, en este caso, una cautelar como esta? Modestamente, por las razones que doy arriba, creo que no. Al menos hasta que exista declaración legal de interés estatal, y consecuente asunción de titularidad del servicio por parte del estado. Y eso es algo que tiene que decidir el Congreso. ¿Podría trabarla si la pide Fibertel? Por supuesto que sí, formalmente hablando.

De lege ferenda ¿Tiene que estar asegurada la provisión del servicio? La verdad, a mi me parece importante. Yo diría que es un 75:19 clarito. Y sino, le inventamos algo... sin banda ancha me pongo histérico.

¿Opiniones?

Oyhanarte, sobre los civilistas

“El criterio empleado para la elección de los primeros ministros se ajustó también a los precedentes norteamericanos. O sea que se basó en una afinada ponderación de la sabiduría jurídica y de la mentalidad y actitud política de los elegidos. Quedó inaugurada así una tradición que sólo se interrumpiría después, en 1955 y 1966, cuando los gobiernos militares de la Revolución Libertadora y de la Revolución Argentina, influidos sin duda por malos asesores, llevaron al tribunal a una abrumadora mayoría de jueces de carrera y de civilistas."

“El civilismo concibe al derecho, fundamentalmente, como derecho privado. Es decir, como un instrumento para solucionar conflictos inter-individuales. Le cuesta enormemente incorporar la idea del bien común y a veces parece dar por sobre entendido que el crecimiento del derecho público es una especie de desafío a la libertad individual. Por eso cae en irremediable obsolescencia cuando de pronto, con motivo de la crisis de 1929 y de la segunda guerra mundial, se encuentra ante la fabulosa expansión de actividades estatales que singulariza al Estado moderno, que, en los países desarrollados no es ya el Estado liberal, sino el Welfare State, de profunda intervención gubernamental y de economía mixta.”

“Hay una frase de Jefferson que va al fondo del asunto y que cito de memoria: es bueno que la Corte sea independiente del gobierno, pero no es bueno que sea independiente de la voluntad de la Nación. Y me pregunto: ¿cómo hacemos para saber si los ministros de la Corte han de ser, o no, independientes de la voluntad de la Nación? ¿Cómo? ¿Averiguando lo que opinan sobre el pacto de retroventa? ¿O indagando acerca de su tabla de valores, de su concepción del mundo y del país que quieren”

Julio Oyhanarte en "Historia del Poder Judicial", Todo es Historia, nº 61, 1972.

Crack

Simposio "Internacionalización del Derecho Constitucional - Constitucionalización del Derecho Internacional"

Corriendo la bola... Les dejo el programa y el formulario de inscripción. Nos vemos ahí!

El lado oscuro de la Corte

Leyendo Saber Derecho me entero de que hoy se cumplen 80 años del dictado de la tristemente célebre acordada de 1930 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recordarla me parece importante, además de sumamente interesante, y las horas -de hoy, claro- se me van, así que sin la más mínima pretensión de agotar el tema, me gustaría dedicarle dos palabras.

El 6 de septiembre de 1930, un golpe de estado comandado por José F. Uriburu -el Uriburu malo (?)- derrocaba al presidente Yrigoyen. El golpe del '30 inauguró el período histórico en el que se alternaron gobiernos de iure y dictaduras militares, que se cierra con la vuelta definitiva a la democracia en 1983.

Mientras el copado de Uriburu se despachaba con cosas como ésta:

La democracia la definió Aristóteles diciendo que era el gobierno de los más ejercitados por los mejores. La dificultad está justamente en hacer que lo ejerciten los mejores. Eso es difícil que sucede en todo país que, como en el nuestro, hay un sesenta por ciento de analfabetos, de lo que resulta claro y evidente, sin tergiversación posible, que ese sesenta por ciento de analfabetos es el que gobierna al país, porque en elecciones legales ellos son una mayoría

La Corte (compuesta por Repetto, Figueroa Alcorta, Lavalle y Sagarna) dictaba una acordada que decía más o menos así:

1. Que la susodicha comunicación pone en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno provisional, emanado de la revolución triunfante del 6 de Septiembre del corriente año;

2. Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la nación y, por consiguiente, para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado además, en actos públicos que mantendrá la supremacía de la constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder;

3. Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de facto, respecto de la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él;

4. Que esta Corte ha declarado, respecto a los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uniforman en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y necesidad, con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados, ya que no les sería posible a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones;

5. Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es pues, un gobierno de facto, cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y seguridad social;

6. Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad y otras de las aseguradas por la constitución, la administración de justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y en el mismo alcance que lo habría hecho con el ejecutivo de derecho. Y ésta última conclusión, impuesta por la propia organización del poder judicial; se halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes fundamentales de la nación.

Es de destacar que la acordada fue dictada cuatro días después del golpe, y como respuesta a una simple comunicación por parte de los militares golpistas en la que se le informaba que habían tomado el mando.

Además de lo que marqué arriba en negrita, por cierto nefasto, es interesante ver como la Corte dice -en el segundo punto- que va a reconocer al gobierno de facto, ya que éste juró respetar la Constitución cuyo orden acaba de romper, con el único argumento de que hay crisis, y los militares gozan de la posesión de la fuerza. Parece que todos tenemos un Dred Scott en el closet (?).

La CN no tenía, por ese entonces, el art. 36, que fue incorporado en la reforma de 1994. Pero había normas constitucionales referidas al tema en el texto vigente en la época, que podemos ver repasando al vuelo la primera parte del texto, y que permiten decir, sin lugar a dudas, que la acordada es de una inconstitucionalidad flagrante.

Primero, fácil, el 1. "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal...". No es necesario tomar ninguna caracterización complicada para darnos cuenta de que los gobiernos de facto no encajan en la forma republicana de gobierno. Como apunta Bidart Campos, ésta se caracteriza por: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad en el ejercicio de poder; d) publicidad de los actos de gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; y f) igualdad ante la ley. Auch.

Por supuesto, el 22: "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.". Gobiernan, no son representantes, son fuerzas armadas y se atribuyen derechos del pueblo... la fiscalía descansa (?).

Y, por qué no también el 29, que establecía la prohibición al Congreso de otorgar facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo. Parece gracioso pensar que una interpretación seria de la norma puede conducir a creer que el Congreso no puede otorgar facultades extraordinarias, pero estas sí pueden ser tomadas por la fuerza. Para más, el artículo sigue "ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". El reconocimiento de facultades a un poder naturalmente concentrado, autoritario, y ajeno -como decía antes- a los controles republicanos ¿no hace un poco de ruido?

Ni abro la parte orgánica, creo que es suficiente.

La Corte siguió con esta doctrina, reiterándola en el golpe del '43, y agregando o ampliando en fallos como "Avellaneda Huergo" (Fallos 172:344), “Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c. Mayer” (Fallos 201:249), "Arlandini" (FaIlos 208:185) y "Ziella" (Fallos 209:26).

Pareciera que, con el último retorno a la democracia y la reforma del '94, todo esto es cosa del pasado. Pero escuchando algunas de las cosas que suenan últimamente, recordarlo una vez más no viene mal.

Cine y Derecho: Erin Brockovich (2000)

Tengo ganas hace un tiempo de estrenar un par de "secciones", así que me voy a sacar las ganas arrancando por Cine y Derecho. El nombre no es original, la idea se la robo a Lecciones y Ensayos, que seguramente se la robó a alguien más (?). Mi idea con CyD es comentar, más o menos periódicamente, alguna película relacionada con temáticas jurídicas (no sólo de juicios, aunque seguramente predominen estas, simplemente porque me gustan).

El objeto de mi primer comentario va a ser la película Erin Brockovich, de Steven Soderbergh, que recién ayer tuve oportunidad de ver. La película está basada en una sucesión de hechos reales, que se dieron en Estados Unidos por 1993, y alcanzando sentencia en 1996.

Los hechos

La historia arranca con Erin Brockovich -representada por Julia Roberts- tratando de conseguir trabajo. No un trabajo en particular, sino trabajo en general: Erin es divorciada, desempleada y madre de tres. Volviendo con su auto de un rechazo en una entrevista, sufre un choque, lo que la lleva a ver a un abogado. Encaran una demanda por daños, pero el juicio no va bien y Erin termina quedándose sin nada. Como efecto colateral, y previo escándalo, consigue trabajo en el estudio del abogado que la patrocinó en el juicio -Ed Masry-. 

Ya trabajando ahí recibe una carpeta de un caso pro bono -es decir, de los que se toman sin cobrar honorarios, como servicio a la comunidad- que pareciera ser una cuestión de bienes raíces. Una gran empresa (Pacific Gas & Electric) quiere comprar a una familia de bajos recursos una propiedad, lindera a su fábrica, y la familia considera que les ofrecen poco. Lo curioso del caso es que en la carpeta, además de la oferta, hay algunos estudios médicos. Al no entender que hacen esos estudios ahí, se moviliza hasta la casa de la familia para averiguar. Y lo que descubre, previa investigación, es que la intención de comprar esos terrenos viene de que la empresa estaría usando una sustancia prohibida (cromo 6) que genera distintos problemas en la salud de los habitantes de la región. Los estudios médicos habían sido pedidos y pagados por la empresa, en un intento de esconder los daños provocados por el cromo.

La forma: class action

Habiendo conseguido documentos que acreditan el uso de la sustancia en el ente de control del agua de la zona, la solución que propone el abogado es usar esa prueba como herramienta de negociación, para conseguir una suba en la oferta de compra hecha por PG&E. Si no me equivoco, la primer oferta rondaba los U$S 50.000, mientras que la post apriete es de U$S 250.000. 

Indignado por ésta segunda oferta, Masry invita cordialmente (?) a retirarse al junior que le mandaron a negociar -podemos escuchar en ese pasaje un monólogo interesante sobre las multinacionales y su capacidad de mandar gente a hacer perder el tiempo-. 

El problema de fondo, dice Masry, es que en el medio hay una cuestión de prescripción. La gente del lugar había sido informada hacía tiempo de que se iba a usar cromo en la planta, y el plazo para demandar ya se había vencido. La información que les dieron es claramente falsa e insuficiente, pero la defensa sería oponible, y Masry considera que litigar en esas condiciones puede llevar años. Por eso trata de seguir el enfoque del caso como un tema de bienes raices.

La cuestión es que, a medida que los vecinos empiezan a hablar, se empieza a agregar gente con distintos conflictos, también relacionados con el agua. Al principio, Masry se niega a tomar los casos. Una cosa era negociar con la compañía un aumento en una compraventa de bienes raices (en el que sin dudas se encubren los gastos médicos de la familia), otra muy distinta es litigar contra esa compañía. Su estudio es un estudio chico, y no tiene infraestructura suficiente para abarcar el caso.

De acá podemos sacar una puntada sobre los problemas de los conflictos colectivos. Para demandar en una acción de clase, en Estados Unidos, la regulación impone ciertos requisitos. La norma que hay que mirar es la Federal Rule of Civil Procedure Nº 23, "Rule 23" para los amigos (?).

El apartado (a) dice algo así como que las acciones de clase proceden cuando:

(i) la clase es tan numerosa que el litisconsorcio procesal es impracticable.

(ii) Existen cuestiones de hecho y derecho comunes a la clase (nuestra Corte, en "Halabi" dijo "causa fáctica homogenea")

(iii) Las demandas o defensas de las partes son similares a las demandas o defensa de la clase.

(iv) Las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente.

¿Es Masry, un abogado de estudio chico, sin experiencia en litigios de esta índole, un representante idoneo para una clase de más de 600 personas en un juicio multimillonario? Hasta donde yo entiendo (que es poco) no. Los tribunales de Estados Unidos tienen unos standards altísimos para abogados que intervienen en class actions.

Finalmente, Erin convence al abogado de tomar el caso. Pero desde el momento en que se empieza a agrandar, podemos verlo tratando de conseguir un estudio importante para que lo acompañe. Si bien al principio no lo consigue (todos los contactados consideraban la causa como una causa perdida), sí lo logra cuando el juez rechaza las excepciones preliminares.

Ahí surge otro problema. El estudio asociado quiere ir a arbitraje, pero eso no es lo que le prometió Erin a la gente. Le prometió juicio, jurados, declaraciones en estrados, baile en el caño (?), etc. O sea que hay que convencerlos.

La clase (?)

¿Cúal es la diferencia entre el arbitraje y el juicio? Que el juicio paga más, pero toma muchísimo más tiempo. Ahí surge otro de los problemas del conflicto colectivo. ¿Toda la clase tiene los mismos intereses? Algunos tienen más apuro, otros menos. La compañía ofrece pagar entre 50 y 400 millones de dólares, a repartir. ¿Y cómo se reparten? Ahí empieza el show de la turba: "yo estuve más tiempo en el hospital", "yo estuve desde antes", etc. 

En EB, después de un bonito discurso, todos los presentes se ponen de acuerdo y firman el arbitraje. En otros casos habría que ver si es tan fácil.

La resolución

El caso llega a final ¿feliz? cuando, conseguido el consenso con la clase, las partes se someten a un arbitraje voluntario vinculante (binding voluntary arbitration) para medir los daños y la cuantía de la reparación. En realidad lo que hacen es someter a un juez la determinación de la indemnización, sin jurado. El monto final es de U$S 333.000.000, repartidos entre las distintas personas (alrededor de 600). ¿Por qué los signos de pregunta en "feliz"? Porque como en la mayoría de los juicios por daños, la reparación se estima en dinero, pero el "daño daño" no es reparable. A la familia que dio origen al caso le tocan 5 millones ("suficiente para que puedan vivir sin problemas ustedes, sus hijos, y los hijos de sus hijos"), pero a la mujer que perdió el útero nadie se lo va a devolver.

El final sí es feliz -sin signos de pregunta- para los abogados, que sin ningún tipo de problema médico, y en sólo 3 años de trabajo, cobrarán el 40% del total, es decir, casi 135 millones de dólares.

El fondo: Responsabilidad por daño ¿ambiental?

La cuestión de fondo está relacionada con un daño al ambiente, aunque el resarcimiento se ciñe únicamente a los daños sufridos por personas. Se condena a la empresa a indemnizar a los habitantes afectados. ¿Y la reparación del ambiente? Nada se dice. 

Dejando de lado ese offside (no sé si en el caso real habrá existido condena penal, o alguna intimación a reparar, o al menos, a abstenerse de seguir contaminando), queda mirar la indemnización. De acuerdo a nuestro derecho, el que causa un daño tiene el deber de repararlo, en toda su extensión. Sin embargo, la condena en EB parece bastante grande, en relación a los daños que se relatan en la película. Y eso tiene que ver con los daños punitivos. 

Los daños punitivos vienen a ser una suerte de castigo que se le aplica al que incurre en conductas graves. Es decir, no tienen como finalidad reparar un daño causado, sino disuadir a los eventuales causantes.

Franza contaba un caso en su clase de Derecho del Desarrollo Sustentable que iba más o menos así. La Ford había sacado a la calle una cantidad grande de autos de su modelo Pinto. Tiempo después, descubrieron que el modelo tenía un problema de diseño, y que si el auto era chocado de atrás, había riesgo de que el tanque de nafta se rompiera y explotara. La empresa hizo el estudio de probabilidades (cuantos autos en la calle, cuantos chocan, a cuantos los chocan de atrás, y, chocados, cuantos explotan), y llegó a la conclusión de que antes que retirar los autos del mercado, era más barato pagar las muertes. El fallo de primera instancia condenó a Ford a pagar 2 millones y pico de indemnización, y 125 millones de daños punitivos. El tribunal de segunda instancia, en un fallo bastante cuestionado, lo bajó a 2.5 + 3.5 millones.

¿Cuál es la idea? La vida humana no puede estar nunca en un cálculo de riesgo empresario, y lo mismo pasa con las cuestiones medioambientales. Para que no queden dudas de eso, le decimos a usted, empresa, que cualquier daño a este tipo de derecho que cause a sabiendas, porque le resulta más barato que prevenir, se lo vamos a terminar cobrando más caro. Pienselo.

En nuestro derecho no hubo daños punitivos legislados hasta la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, en 2008. El actual art. 52 bis impone multas de hasta cinco millones de pesos, a favor del consumidor, "al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor". El artículo es interesante, aunque, hasta ahora, de escasa aplicación en nuestros tribunales.

Como última nota de color, y aunque tenga poco que ver con la película, es interesante destacar que el daño ambiental es el único daño regulado en nuestra Constitución (art. 42). 

Algunas otras cuestiones 

Hay algunos detalles interesantes para resaltar como obiter -es decir, no son el tema central, pero están relacionados-. 

Primero, un clásico de la Facultad: el golpe de realidad. El cliente no es un tipo que viene con un caso armado para que uno demande. Es alguien que viene con algo que parece un problema, que en principio, sería pasible de resolverse por vías de derecho. En el camino, lo cuenta como puede, como lo recuerda o como le sale, da información incompleta o incluso miente.

La escena del juicio del principio es soberbia: Erin llega al juicio por el accidente de tránsito con una declaración preparada, es la mujer ideal. El abogado de la contraparte repregunta, y ella contesta, que tiene dos ex maridos, el jurado se mira. Más repreguntas hacen que se le salga la cadena, el jurado se vuelve a mirar. Game over. El abogado sale y le dice "es culpa suya", y uno -conciencia gremial de por medio- lo acompaña en el sentimiento.

Por otro lado, en muchas películas estadounidenses se ve ese rasgo del juicio por jurados cuya veracidad es difícil de establecer. En el juicio de Erin pareciera que poco importa quien choco a quien, donde están los daños del auto, si alguien vio el choque, qué lesiones causó, si efectivamente se hicieron los gastos médicos, etc. Por el contrario, la cuestión se ciñe a si la historia que cuenta la chica es creíble o no por el jurado. Si la chica que la cuenta es "buena" o "mala", si el que la chocó es "un vago" o "un doctor que se dedica a salvar vidas".

Me viene a la memoria la serie de abogadas que salió hace poco tiempo, en la que actuaba Nancy Duplaa (N. de Google: "Socias"). Vi un sólo capítulo y me resultó tan molesto que no la pude volver a poner. Todo era una versión libre y lisérgica de la realidad, creo que hasta había juicios orales de daños, con público y el juez dictando sentencia sentado ahí, en el estrado. Si alguien que no conoce de nuestro sistema legal la viera (sea un argentino promedio, o cualquier extranjero) se llevaría una idea muy equivocada de como funcionan las cosas. Muchas veces me pregunto si lo que nos llega de los juicios por jurados vía TV lo representa de una forma más o menos realista.

Como último obiter, me gustó la representación de la imagen del abogado como alguien totalmente desconectado de la realidad, que no sabe ni como hablar con el resto del mundo. Hablo, por ejemplo, de la escena en la que trata de convencer a los afectados de que le den el caso, explicándoles que se va a quedar con el 40% de lo que ganen. Después de un mini discurso de Erin, lo consigue... y cuando le ofrecen café dice que se tiene que ir. Obviamente, ella lo mira con cara de que le va a sacar las tripas.

Have a fucking cup of coffee, Ed

Para más, ese profesional medio bonachón pero a veces torpe y distante, que es Ed Masry, parece casi un abuelito simpático cuando aparecen los abogados de las grandes firmas. Hiper profesionalizados, y todavía más lejanos a la gente, hasta el punto de pedirle a la familia de la nena con cancer que "les cuente la historia pero omitiendo los detalles personales".

No me detuve en el tema del rol de la mujer (Erin es una madre divorciada, con tres hijos a cargo, que se ve sobrepasada por su trabajo y termina consiguiendo un novio motoquero (?) que se los cuida), pero agradecería la opinión de algún especialista/simpatizante/interesado en derecho de género, aspecto que no manejo en lo más mínimo, pero sobre el cual salta a la vista que hay unas cuantes cosas para decir.

Con esto cierro mis impresiones sobre la película... espero les haya resultado interesante. Se aceptan discusiones, aportes, críticas, ideas y pedidos para la próxima.