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miércoles, 30 de mayo de 2012

Grupo Clarín II (bis)

Leyendo "La Ley de Medios en Clarín I y II" en el blog de Juanjo Lago, me paré a pensar un segundo sobre la cuestión de cómo opera la cautelar con la cuenta del plazo anual de desinversión. Como, en mi opinión, bien entiende JJ, la Corte se inclina por señalar que el plazo de desinversión ya está cumplido.

¿De dónde viene esto? Dijo la Corte, en el considerando 7 de "Grupo Clarin II" (nuestro comentario acá), que: 
Por ello, y a los fines de brindar seguridad juridica a las partes de modo compatible con el interés general, debe precisarse que: 1°) el plazo de un año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 ha vencido en fecha 28 de diciembre de 2011; 2°) que dicho vencimiento no se aplica a la actora en virtud de la medida cautelar dictada en e1 presente caso.
Y en la parte resolutiva, que:
En consecuencia, a partir del 7 de diciembre de 2012 vence la suspensión del art. 161 de la ley 26.522 y se aplica a la actora. De ahí que estando su plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley, vencido el 28 de diciembre de 2011, sea plenamente aplicable a la actora con todos sus efectos a partir de la fecha indicada. 
¿Cómo se llega a este razonamiento? El art. 161 de la ley dice que:
Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.
Entonces, entiendo que el sistema funciona así: la ley establece un año para desinvertir, desde su vigencia. La cautelar suspendió la aplicación de ese artículo, es decir, hizo que la obligación de desinvertir no sea exigible respecto del Grupo hasta -en sus orígenes- el dictado de la sentencia definitiva (esto cambió con "Grupo Clarín I", lo comentamos acá). Ahora bien, eso no significa que el plazo de Clarín va a empezar a contar cuando la cautelar se levante, porque eso implicaría una prórroga del plazo legal que en ningún lugar -hasta donde sabemos- fue pedida ni decidida. Por el contrario, cuando se levante la cautelar, el artículo va a ser aplicable también a Clarín en las condiciones de la sanción de la norma.

La Corte dice, en el considerando 7 que citamos arriba, que ese plazo venció el 28 de diciembre de 2011 (plazo que surge del juego del art. 161 con las Resoluciones 297/2010 (B.O. 08/09/2010) y 1295/2011 (30/09/2011) de la Autoridad de Servicios de Comunicación Audiovisual). 

El levantamiento de la cautelar va a implicar que se le aplique a Clarín un artículo que establece una obligación a plazo (desinvertir) con un plazo que ya está vencido. Por ende, desde el mismo momento del levantamiento va a ser exigible la desinversión.


En los conflictos con la administración, en una gran mayoría de los casos, el juego se llama "tiempo". Clarín le ganó un año a la LSCA. No es poco. Pero tampoco tanto.


[Huevada final] Les dejo a los numerólogos la intriga de la enorme importancia de los "considerando siete" en los fallos de Grupo Clarín. A ver quién escribe algo sobre eso (?).

martes, 22 de mayo de 2012

Grupo Clarín II

Nos enteramos vía CIJ que la Corte se pronunció sobre el plazo de extensión de la cautelar que suspendía el artículo de la ley de medios (Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual) que lo obligaba a desinvertir. 

Por este lado, escribimos sobre este caso hace un tiempo, cuando todavía teníamos ganas y cerebro, lo pueden leer acá. Desde ese entonces, a grandes rasgos, la Cámara Civil y Comercial Federal de Salta fijó un plazo -de 36 meses- como extensión máxima de la medida cautelar. 

El fallo completo acá

¿Qué dice? En cuanto a "principios generales", reafirmó lo que ya había dicho en el fallo anterior sobre lo pernicioso de tener cautelares eternas, que desnaturalizan su propia función. Dejó alguna cita interesante respecto de que no puede permitirse que el actor en un juicio se ampare en una cautelar que prácticamente le concede el fondo y especule descansando en los laureles. Por el contrario, dijo que jueces y litigantes tienen el deber de llevar el juicio a su fin. 

Sobre el caso particular, argumenta que el plazo de 36 meses para la vigencia de la cautelar resulta razonable en relación con la vía elegida y que el derecho que se debate es de naturaleza exclusivamente patrimonial (y por tanto, si el Estado pierde el juicio, pondrá la torta y a otra cosa). Sobre la cuestión de fondo pueden leer un buen post de hoy sobre el tema en el blog de Gustavo Arballo, en particular el detalle -no menor- de la falta de fundamentación por parte de Clarín del eventual avance sobre la libertad de expresión (que la propia Corte menciona en el considerando 10). Con esas dos patas, confirma el plazo de 36 meses, que se vencerá en diciembre de este año.

De cualquier manera, este post no tenía como objeto contar el fallo, sino demostrar indignación (?) respecto del nefasto voto concurrente de Petracchi. Este buen señor -que, por cierto, ya pasó la edad constitucional de jubilación, y hasta donde sabemos, no hizo ningún amparo para mantenerse en el cargo- hace algo que al menos un servidor jamás vio leyendo jurisprudencia nacional.

El voto concurrente de Petracchi dice "Comparto la solución adoptada por el tribunal en la presente causa en la fecha, sin que lo expuesto signifique adherir a todas y cada una de las consideraciones vertidas en el fallo mayoritario". That's all.

¿Qué clase de fundamentos son estos? ¿Qué fundamentos comparte Petracchi? ¿De qué fundamentos reniega? ¿Desde cuando un juez -y en particular, un juez de Corte- puede darse el lujo de no desarrollar los fundamentos de su decisión? Si esto pasara en una instancia inferior, seguro se revoca por arbitrario.

Una lavada pilatesca de manos, con todas las letras.

Edito: Ver también el post burrero (?) de Todo sobre la Corte.

Ah, ya que estamos, y por su contacto tangencial (?) con este asunto, la foto del año.


martes, 21 de diciembre de 2010

Fibertel v2.2 - Un fallo "(?)"

La Cámara Federal de La Plata revocó aquel fallo escandaloso que comentábamos por acá, que suspendía la resolución 100 de la Secretaría de Comercio. Sí, aquella que decretó la caducidad de la licencia de Fibertel. El fallo en cuestión había motivado también un interesante post del blog Sin Corrupción, del que me permito afanar un fragmento:
Un juez -que en la misma sentencia se declara incompetente- acepta resolver en un expediente que toma en virtud de una conexidad con otro expediente, fundamentada en “los intereses difusos en juego” en ambos procesos. Luego hace gala del criterio más amplio conocido por la justicia argentina en lo que refiere a  aquellos intereses difusos. Finalmente resuelve cautelarmente la suspensión de una norma más allá del caso en cuestión. Lo hace a pedido de una persona en particular que “dice representar a los consumidores abonados a Fibertel”

Les dejo el fallo nuevo, vía CIJ
La Cámara, después de tratar un tema de conexidad que no viene al caso en este post, se mete de lleno en el estudio de la medida cautelar.

Vale decir, primero, que las medidas cautelares tienen, en general, dos presupuestos: la verosimilitud en el derecho -es decir, que a simple vista, parezca que lo que digo que es, es- y el peligro en la demora -que la falta de traba de la medida pueda tornar ilusorio el cumplimiento de la sentencia-. Si bien cuando uno está muy presente el otro puede ser más difuso, es claro que los dos tienen que existir. No puede haber cautelar sin peligro en la demora, por diáfano -sí, use la palabra diáfano (?)- que sea el derecho, ni viceversa.

Cuando el estado es el sujeto cautelado, se agrega un requisito adicional. Tal y como dice la Cámara:
(...) es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).
En criollo: como el estado no es un sujeto privado, y todo lo que hace se presume legítimo, para suspender una decisión estatal se necesita "algo más". No confundir: esto no es sólo una prerrogativa de la administración. Los actos administrativos se presumen legítimos; las leyes, constitucionales; y las sentencias, válidas. Si el sistema funcionara de otra manera, el estado no podría realizar ningún tipo de actividad, porque cualquier cuestionamiento, por infundado que fuera, suspendería hasta su resolución el acto estatal en cuestión.

La Cámara dice también que:
La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el control de su legitimidad -que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes- pero no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas. Dicho control supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo decidido se ajuste al texto legal (Fallos: 311:2128).
Otro criterio eterno y razonable, que tiende a no violentar la división de poderes. El juez sólo controla la legalidad de la decisión del funcionario, pero no puede decidir si esa decisión es "buena" o "mala". Como mucho, podría expedirse sobre su razonabilidad.

La solución

El principio del fallo venía bien encaminado, en mi opinión. No se demostró arbitrariedad manifiesta de la resolución (porque hay un reglamento que dice algo, y la empresa hizo ese algo), por lo que no correspondería acceder a la cautelar. Con eso, yo le hubiese puesto el moño.

La Cámara, sin embargo, decide revocar la cautelar. Pero se pierde con fundamentos que no son tan claros. La clase sobre control judicial de los actos de la administración que da en el punto VIII me parece correcta. Pero en cuanto entra en la resolución jurídica del caso (pto. X), cambia el enfoque y se refiere al control judicial sobre los actos discrecionales. Para mi, acá, yerra. Yo no veo ningún acto discrecional: si hay un reglamento que dice en qué casos se pierde la licencia, y la empresa llevó adelante una conducta que encuadra en esos casos (la disolución de la sociedad), estamos frente a un ejemplo claro de acto reglado. No hay discrecionalidad: la norma dice P -> Q, el administrado hizo P, la administración debe hacer Q.

Sí es un acto discrecional el que dispone que el estado garantiza que los usuarios de Fibertel van a pasar a otras compañías (la Res. 102/10, de la que voy a hablar más adelante), pero ese acto no es el que está cuestionado acá.

Sigue la argumentación diciendo que sólo puede haber control en casos de iniquidad manifiesta, situación que, en el caso, no se da. Con eso termina el apartado, sin mayor fundamentación. La afirmación se me antoja bastante dogmática. Este punto, a mi juicio, no termina de cerrar.

En el siguiente apartado, la Cámara evalúa el peligro en la demora. Sí, como proponía en un principio, se hubiese ceñido a la linea de "no se demostró arbitrariedad", esta consideración no era necesaria. Es cierto que cuando uno impugna un fallo tiene que tirar abajo todos los argumentos centrales que lo sostienen (v. gr. si me clausuran un restaurant porque tengo la habilitación vencida, vendo comida podrida y en la parte de atrás funciona un casino clandestino (?), probar que la comida estaba bien es insuficiente para levantar la clausura), pero esto no es así cuando cada uno de los presupuestos son necesarios -y excluyentes- para llegar a la decisión final. Y esto pasa con las cautelares: bastaba con tirar uno de los pilares para que se caiga todo el edificio.

Volviendo, el tribunal dice que no hay peligro en la demora. Para sostener eso, explica que la Secretaría de Comunicaciones dictó una resolución (la 102/10) según la cual los nuevos proveedores no pueden cobrar modem, instalación, ni establecer precios del servicio superiores a los que cobraba Fibertel.

En definitiva, sostiene que no hay peligro en la demora porque una resolución administrativa asegura que se va a hacer el traspaso de proveedores a otros con las mismas condiciones, por lo que aunque Fibertel no esté, los usuarios no van a sufrir daños. Si bien se ajusta a derecho, es nada más que una solución formal. En un escenario ideal la resolución se va a cumplir... y si no se cumpliera, en tanto la administración asumió una obligación de garantía, los usuarios afectados por un servicio que no reúna todas las condiciones puedan litigar contra el estado para exigir que les aseguren esas condiciones.

Pero bajando a la realidad, en un servicio más o menos complejo de prestar, como lo es la internet, no sólo juegan las variables de las que se ocupa la resolución 102. Dejando de lado que incluso esas (costo de instalación, precio del servicio) podrían no cumplirse, hay que tener en cuenta otras que son sumamente relevantes en la materia. Si bien en lo formal me pueden ofrecer X MB a X pesos, puede que en los hechos la prestación tenga montones de problemas. Que el ancho de banda no sea real, que se caiga cada dos por tres, que no haya buen servicio técnico, etc.

Supongamos que las condiciones formales (precio, ancho de banda, costo de instalación, etc) son idénticas. ¿Qué pasa si con Fibertel yo no tenía cortes, y ahora tengo? ¿No se estaría afectando la prestación del servicio "en las mismas condiciones"? Y si eso pasara, ¿Cada usuario tendría que litigarlo y demostrar su situación particular? ¿Y cómo demostraría que "con Fibertel esto no pasaba" (?)?

google boobs

Sigo pensando que no hay derecho adquirido a que el estado me garantice el servicio de Internet. Esa obligación la asumió la Secretaría de Comunicaciones porque le vino en gana (¿tiene facultades para hacerlo? lo dejamos para otro post). Pero bueh, en vista de que la resolución existe, y el estado asumió la responsabilidad... tal vez una solución menos formal hubiese sido interesante.

martes, 2 de noviembre de 2010

Este país es una joda!

Cuando legisla el ejecutivo, está joya. Cuando te prohiben sacar tu plata del banco, todo bien, es constitucional. Al que concentra medios masivos de comunicación, no se le aplica la ley que impone la desconcentración. ¿Y usted pensaba que a los que manejan la explotación minera les íbamos a aplicar la ley de glaciares? Espere sentado, y mientras lease la nueva joya del CIJ, made in San Juan.

A.O.M.A y Otras c/ Estado Nacional s/ Acción de Inconstitucionalidad

El fallo es bastante cuidado -a diferencia de los que comentaba del caso Fibertel, por ejemplo-, pero eso no le quita lo nefasto. Particularmente hilarante (no digo inútil, eh... obviamente tiene sus efectos, pero me resultó gracioso) el hecho de que se suspenda la definición de lo que es un glaciar, para el territorio de San Juan. No sé si todavía no más el hecho de que el inventario y monitoreo de los glaciares no se pueda hacer en esa provincia. Pero bueno, siempre se podrán inventariar los glaciares de Jujuy, Misiones, Salta, etc. Dan ganas de llorar.

Ojalá alguien les indicara -para que cese su estado de incertidumbre, claro- a las industrias mineras que el derecho a ejercer toda industria lícita tiene como límite, la declaración legal de que una actividad no está permitida. Porque, claro, Aristóteles nos enseñó que una industria no puede ser, caeteris paribus, lícita e ilícita al mismo tiempo. 

El broche de oro es el punto XII. Tranquilos, no va a haber daño al ambiente, hay una ley provincial que lo protege. Interesante el fundamento para suspender la ley de presupuestos mínimos: "acá ya hay una ley que hace eso, no hace falta que se meta la Nación, pero les agradecemos la buena onda". Si la ley provincial protege más que la Nacional, la impugnación es absurda. Y si protege menos, en tanto la facultad de poner el piso la tiene el Congreso, ¿de qué corno me están hablando? ¡La "cantidad" de protección mínima es una cuestión de política legislativa! 

En fin...

following the law involves some creativity


Como habrá notado quién mire actio más o menos seguido, hace rato que no posteo nada. Los artistas somos así (?). La verdad es que un maelström de circunstancias académicas, personales y laborales me impiden escribir todo lo que quisiera. Bah, en realidad no, podría escribir todo lo que quiero y quedarme sin laburo, o dejar la facultad. Pero por ahora prefiero conservar el decoro y mantener mi autoimpuesta veda informática. Me seguirán extrañando unos días.

El fallo me dio bronca, y tenía ganas de descargar... y reconozco que mi análisis no es tal. Si todavía tengo ganas, lo haré cuando tenga un poco más de tiempo. Esperemos que la Cámara lo de vuelta antes de eso #seguísoñando.

Perdón por el exabrupto. Regreso a la cueva.

Volveré (?)

edito: recién leo lo que escribí y no se entiende nada. No me da la cabeza para corregirlo, mis disculpas (?)


edito de nuevo: les pego un comentario de Gustavo Arballo sobre la medida, que comparto integramente, y con éste me doy por relevado de tener que hacerlo yo. Desarrolla las aquí esbozadas -pero pedorramente acotadas- críticas a la limitación territorial, a la interpretación del 41 y da un ejemplo que debería haber podido pensar por mi mismo (?) del problema de la licitud e ilicitud de la industria.

viernes, 8 de octubre de 2010

Vergogna (LSCA reloaded)

¿Quiere darle letra a Cristina? acá tiene un manual de instrucciones. Se los pego para que no pierdan el tiempo, total es cortito. Es más, ni lo lea, sólo sirve de mal ejemplo.


Confieso que descargué el fallo con altas expectativas. Pesaba cinco veces lo que "Grupo Clarín", y por la síntesis del CIJ, supuse que iba a tener 30 páginas para leer. Bueno, no, son sólo cinco, y evidentemente mal escaneadas, por eso el peso. La cuestión es que otra vez se pide la suspensión de artículos de la ley de medios (seguramente, después del fallo de el otro día, sean muchas más). Por ende, otra vez tenemos una cautelar para criticar.

A priori, yo diría que para suspender la aplicación de 16 -sí, dieciseis- disposiciones heterogeneas de una ley se necesita explicar unas cuantas cosas. Más, por una cuestión de decoro, en un caso de tanta resonancia ¿no sabía el juez que esto va a salir publicado en todos lados? Bueno, evidentemente no, ni se tomó el trabajo de arreglar los clichés.

Aunque no creo que se justifique, porque todo lo que voy a decir está a la vista, revisemos el fallo dos minutos. 

Por supuesto, empieza en la página 3 (de 5), antes es todo relato y doctrina. Pero bueh, eso es de estilo. Lo primero que dice el considerando quinto es que las medidas cautelares contra actos administrativos de carácter general, porque tienen presunción de legitimidad y ejecutoriedad, deben ser ponderadas con carácter restrictivo. Stop. ¿Transcribí bien? Sí, creo que sí... actos administrativos de carácter general. ¿No era una ley lo que estaba suspendiendo? Bueno, la cautelar también se refiere a la normativa reglamentaria, pongamosle que la pifió por eso (?). Igual valía revisar la plancha antes de firmarla.

El considerando sexto es doctrina sobre la suspensión cautelar de los actos administrativos. Sí, de nuevo, actos administrativos. Y ahora ni siquiera de carácter general. Cuidado, nadie dice que las disposiciones legales no sean pasibles de ser suspendidas por los jueces, todo lo contrario. Pero pareciera que los requisitos para suspender una disposición legal deberían ser bastante más estrictos, que para hacer lo propio con un acto administrativo.

El considerando sexto que le sigue al sexto -sí, hay dos-, argumenta que si bien los servicios afectados no serían de vital importancia para la población -como sí en el caso Fibertel, por ejemplo (?)- al afectarse los derechos de libertad de prensa y de expresión la protección del ordenamiento jurídico debe ser mayor. De este modo, "del análisis de los hechos vertidos en el libelo de inicio -¿cuáles hechos? ¿tengo que ir a Santiago a leer la demanda?- y de la lectura de la normativa" -esa por suerte se publica en infoleg-, surge que es verosímil que los actores tengan derecho a peticionar la suspensión hasta que se resuelva el planteo de inconstitucionalidad. ¿A peticionarla o a obtenerla? Detalles.

El séptimo habla de la inminencia del daño, en tanto la aplicación de la ley cuestionada podría significarle al peticionante "medidas y sanciones en su contra". ¿No era así con todas las leyes? ¿conducta más sanción? En fin... Resta discutir si no podría, eventualmente, impugnar individualmente esas medidas y sanciones cuando se las impongan, pero lo dejamos para otra ocasión.

Quiero dejar una reflexión más sobre fumus bonus iuris y periculum in mora, como en buen e inútil latín se suele escribir (alguna vez postearé sobre la tendencia abogadil a usar latinismos que no sirven para nada más que presumir) . Lo más llamativo de la medida, es que suspende la aplicación de una pila de artículos, sin referirse a ninguno en particular. Véase, por ejemplo, que el tandem 39-40 habla de la duración de las licencias, mientras que el 65-67 de las pautas de contenido, y el 161 de la obligación de desinvertir. Se nota, a simple vista, que los agravios que pueden causar esos artículos son distintos, y por tanto, quien pidió la suspensión debió acreditar -someramente, claro- todos. De ello se sigue que el juez debía tratarlos en la cautelar. Pero la resolución es tan general que pareciera que el derecho es "tengo una licencia y libertad de prensa" y el peligro lo causa todo lo que diga la ley que no decía antes.

En mi barrio esto se llama fundamentación aparente (por dogmática), y una sentencia que la contenga es descalificable por arbitrariedad. Y ojo, ni siquiera vivo en capital. Pero claro, tal vez en Santiago del Estero es distinto (?).

Por ahí estoy sensible, no sé... pero para mi una resolución así es un panfleto de desprestigio a la función jurisdiccional. Porque la generalización la pagamos todos. Vergogna.

martes, 5 de octubre de 2010

Ley de medios, una solución elegante

La Corte resolvió hoy, en fallo unánime -a pesar de que se había hablado de una disidencia de Zaffaroni-, rechazar el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la cautelar que suspendía el plazo de desinversión impuesto por la LSCA. Pueden leerlo completo acá.

Fallo completo

Hace unos días discutíamos por acá el caso. Con el diario del lunes, voy a volver un poco sobre ese análisis.

La cuestión discutida era la vigencia de una cautelar trabada en Civil y Comercial Federal (y confirmada por la Cámara) que suspendía la aplicación del art. 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA). El texto es el que sigue:
ARTICULO 161. — Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.
Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.
¿Qué decía Clarín? Que es titular de muchas licencias, que fueron adquiridas legítimamente, y que la reforma le cambia las reglas del juego, afectando derechos adquiridos.

Veamos brevemente algunos puntos importantes del fallo.

1) Diferencia este caso de "Thomas"

En Thomas, la CSJN había usado su cliché de excepción para intervenir en medidas cautelares, diciendo que:
"Si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción cuando tales medidas pueden enervar el poder de policía del Estado o exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900)"
¿Cuales son los argumentos para el tratamiento distinto? Dice la Corte que: (a) en Thomas se había suspendido la ley con efectos generales;  y (b) la legitimación, en ese caso, era la de "Diputado Nacional" -y la CSJN odia a los diputados que interponen demandas (?)-, pero acá hay un titular de derecho de propiedad que resulta directamente afectado.

El Tribunal entiende que el Estado no acreditó que la medida le causa un perjuicio susceptible de reparación ulterior, o que pueda obstaculizar la aplicación general de la ley. Pero pareciera que la solución mira el árbol y no el bosque. Supongamos -no quiero meterme de lleno en la cuestión política, sino criticar el razonamiento- que el régimen previo a la LSCA es monopólico, y que ésta viene a corregirlo para evitar, precisamente, la existencia de monopolios. Para decirlo de la forma menos K posible (?), si el objeto de la ley (en este sentido, claro, porque tiene otras disposiciones distintas, con otros alcances) es evitar la concentración de licencias, ¿es admisible sostener que la cautelar es relativa -porque no es erga omnes, sólo afecta al que la pidió-, cuando el sujeto cautelado es el que más concentra? Creo que en este sentido, puede haber algo de patinaje.

Lo cierto es que la Corte, en el fondo, interviene en cautelares cuando quiere, sea vía "agravio de imposible reparación ulterior", "gravedad institucional", o la formula que mejor le venga al caso. Y en este caso, no quiso. Tal vez si hubiese entrado habría declarado la irrazonabilidad del plazo, y eso sería mucho peor que lo que tenemos hoy. Tal vez no, quién sabe. En su momento criticaba la solución de salir de este caso con la plancha de "no hay sentencia definitiva". Hoy me parece la mejor solución, porque, por suerte, la Corte dijo algo más.

2) ¿Desnaturalización de la cautelar? 

Desde un principio consideré que el plazo anual era irrazonable, porque impone una desinversión muy grande en poco tiempo: es una afectación retroactiva del derecho de propiedad. ¿Por qué retroactiva? Porque los derechos fueron regularmente adquiridos bajo el régimen anterior. No olvidemos que hasta el dictado de la LSCA, la acumulación de licencias no tenía este límite, no había antijuricidad en la conducta de Clarín. La ley no viene a sancionar una conducta prohibida (ni, por supuesto, podría hacerlo, gracias 18 CN), sino a imponer un nuevo régimen que se supone, es mejor que el anterior. 

Lo que hay acá es una cuestión de pura seguridad jurídica. Usted, empresa, ¿viene a invertir a un país en el que un día cambia el ánimo del gobierno y el Estado le dice "venda todo ya"? Probablemente no.

Ahora bien, en su momento criticaba la decisión de poner ese plazo corto, porque consideraba que lo lógico era que terminara suspendido. Y como pasa siempre, la suspensión se hace eterna. Como bien señalaba GA en un post de ayer, el actor de proceso dispositivo con cautelar a favor, no suele tener ningún apuro para impulsarlo. ¿Por qué lo tendría, si lo que pide ya lo tiene? Pensando en eso, me lamentaba de que el artículo iba a estar suspendido infinitamente.

Y la Corte me tapó la boca. Por algo son Jueces de Corte, y yo escribo en un blog. Gracias, Corte (?). ¿Cómo hizo? Se ocupó específicamente de la cuestión en el fallo en el considerando 7, diciendo que:
"Si se tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 de diciembre de 2009 "hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse", podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio. En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos."
"Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo."
En criollo, la dilatación en el tiempo de la cautelar significaría conceder, en definitiva, la pretensión de fondo de Clarín.

3) Final anunciado

La corte resuelve que es incompetente para tratar el caso, por tratarse de una sentencia que no es definitiva, aunque recordando una vez más lo dicho en el considerando séptimo sobre evitar la eternidad de la cautelar. 

El fallo dio, en mi opinión, una elegante solución cinturo-política (?) al asunto. Si hubiese entrado en el fondo, o convalidaba un criterio de alta inseguridad jurídica ("desinvierta ya"), o partía en dos al gobierno (el plazo es irrazonable).

Además de eso nos redacta un párrafo bárbaro para citar (el último del considerando siete) para pedir el levantamiento de cautelares infinitas.


Edit del día después, cosas interesantes para leer:

Saber Derecho - Fallo de la Corte: "en la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión", un análisis muy bueno y un poco más extenso sobre lo que dice la Corte en el considerando 7.

Todo sobre la Corte - Grupo Clarín: Cuarto Intermedio, otro análisis interesante, en especial porque repara en el punto de la posibilidad de sustituir la cautelar.

La Nación - La ley pierde su razón de ser, donde puede leerse entre lineas lo que comentaba acá, en el pto. 2. Para las ensoñaciones cortoplacistas del matrimonio, es posible que la ley haya comenzado a perder sentido. Había sido pensada para doblegar al "monopolio" y el "monopolio" es ahora la única empresa que queda a salvo de ella. ¿A quién, entonces, desmonopolizar? ¿Al Grupo Hadad? ¿A Supercanal, de Vila y Manzano? El problema es que mucho más para desconcentrar no hay. Salvo la ingeniería mediática que están construyendo Kirchner y sus amigos. "No sacamos esa ley para eso", diría Zannini.

Página 12 - Algo más que la plancha, resalta que la Corte se haya pronunciado sobre evitar cautelares eternas, pero considera que no fue lo suficientemente firme.

Página 12 - ¿El vaso está medio lleno o medio vacío?, interesante comparación con la reproducción de DVDs (?).

lunes, 27 de septiembre de 2010

Fibertel v2.1, y van...

El viernes escribía sobre por qué pienso que las cautelares del caso Fibertel están mal trabadas, por falta de fundamentación en algunos aspectos. En particular, hablaba del derecho de los accionantes, y del carácter de servicio público del servicio de banda ancha (pueden leer mi comentario acá). Hoy el CIJ comunica otra sentencia más, esta vez de La Plata, con los mismos problemas. 

Tres páginas (de cinco) hablando de intereses individuales homogeneos, una de citas dogmáticas sobre qué es una cautelar, y recién ahí entra en el fondo. ¿Y qué dice? 
... es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga omnes.
Ello así, encontrándose a criterio del infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan damnificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos...

¿Y? ¿Cuál es el derecho prima facie afectado? ¿Nadie lo va a explicitar?

El sentenciante dice así, facilito, que el Estado deberá abstenerse de afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio. ¿Cuál es la razón? La conducta del estado afecta a los particulares, que están en "estado de indefensión". ¿Qué implica ese estado de indefensión? ¿Qué es lo que debe ser defendido? ¿Cuál  es el derecho que invoca el presentante? ¿El miedo a quedarse sin internet? ¿Los particulares tenemos derecho absoluto a la prestación del servicio de internet? ¡Alguien que me lo aclare, por favor!

O sino, volviendo a mi ejemplo del viernes, exijo que el Estado me garantice la continuidad del suministro de panqueques de Carlitos.

viernes, 24 de septiembre de 2010

Fibertel v2, ¿servicio público?

Hace algunos días me llegó por el CIJ un fallo de La Plata en el que se trabó una nueva cautelar contra Fibertel y el Estado Nacional. Si bien no es tan escaso de fundamentos como el último que comenté, tampoco ahonda mucho más en el tema. De cualquier manera, tiene algún párrafo interesante para reflexionar. Pueden bajarlo del link del CIJ, o directamente de acá.

Dice el juez:
Que previo a abordar el tratamiento de la medida cautelar innovativa solicitada por el amparista, resulta necesario destacar mi condición de usuario del servicio de Internet de la empresa Fibertel S.A., pero no puedo soslayar el innegable carácter de servicio público que ha adquirido el servicio en cuestión el cual no me impide analizar el planteo en debate.
Paren las rotativas. ¿Desde cuándo el servicio de internet adquirió "innegable carácter de servicio público"? ¿No era necesaria una fundamentación un poco más grossa -o al menos, algún tipo de fundamentación- para semejante afirmación?

La doctrina está bastante dividida en materia de servicios públicos, por lo que prácticamente nada se puede dar por sentado. Pero en idea con la que comulgo, y que -por citar alguno- bancan Cassagne y Balbín, los servicios públicos sólo son creados por ley. Es necesaria una norma de jerarquía legal, en tanto la publicatio -la asunción por parte del estado de la titularidad del servicio- es una de las máximas expresiones de la restricción de libertad y propiedad, siendo en algunos casos equiparable a la expropiación. Es decir, como la adjudicación del carácter de servicio público importa fuertes restricciones a derechos constitucionales -ni hablar si es un servicio público que se ejerce en forma de monopolio-, sólo lo puede hacer el Congreso.

El juez dice que Internet es servicio público como fundamento para sostener su competencia ("en un juicio común me excusaba porque soy cliente, pero como es servicio público..."), y no para tratar la cuestión de fondo. Pero evidentemente, pensar Internet como un servicio público produce consecuencias en el razonamiento jurídico que vienen a teñir el resto de la resolución.

Cuando una empresa que provee un servicio público quiebra, el juez de la quiebra tiene que comunicarlo a la autoridad pertinente, para que provea lo que estime conveniente para asegurar la provisión del servicio (art. 189 LCQ). ¿Si quiebra una proveedora de Internet, es lo mismo?

Pregunto desde la ignorancia, y si alguien conoce el dato, sería interesante que lo comparta ¿El derecho a huelga de los trabajadores de Fibertel, está reglamentado? ¿Debe ser reglamentado? ¿Es pasible de ser considerado, por ejemplo, servicio esencial en los términos del art. 24 de la 25.877?

En resumen, si a mi me cortan Internet ¿es como si me cortaran la luz, el gas, el agua?

internet down cat bored

Si el servicio que provee Fibertel es una actividad comercial "ordinaria", que el estado decrete la caducidad de la licencia no tendría que tener más consecuencias jurídicas que el cese de la prestación.

Pero es claro que los jueces que tuvo el caso Fibertel consideraron la actividad de otra manera. Y no sólo los jueces, la propia CNC recogió el guante desde el principio, estableciendo en el art. 3 de la resolución 100:
Dispónese un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el Artículo 1º de la presente resolución.
Con más la consecuente movida de las listas de proveedores alternativos, etc.


no internet

Veamos el caso desde otro punto de vista. ¿Cuál es la pretensión del actor? ¿a qué tiene derecho? A mi juicio, la resolución tiene en este punto, un grosero defecto de fundamentación.

Dice el magistrado:
Que la prueba documental aportada, prima facie permite tener por acreditado, la verosimilitud en el derecho invocado, quedando finalmente supeditada al análisis que, en el marco supra señalado, formulara acerca de  los efectos del actuar de los demandados. Ello en relación a los derechos derivados de la calidad de usuario (cliente N°2554011794) y la actividad que desarrolla la actora, habida cuenta el carácter notorio, de público conocimiento y la importancia de la modificación que se introduce en la provisión del servicio de Internet. 
En resumen, el juez interpreta que el actor está legitimado para reclamar que le aseguren la continuidad del servicio, y por eso mismo entiende que la resolución 100, verosímilmente, le va a causar un perjuicio. Pero la sóla circunstancia de ser cliente, ¿le otorga al actor legitimación para pedir esta medida, en particular?

Veamos un caso distinto. Supóngase que van a cerrar Carlitos, porque encuentran que la habilitación es trucha, tiene mercadería en mal estado, no pagó los impuestos, o la razón que se les ocurra. El estado ejerce poder de policía (puaj) y clausura. ¿Yo tengo derecho a que un juez ordene al Estado Nacional y a Carlitos arbitrar los medios necesarios para garantizarme continuidad en los panqueques en las mismas condiciones y modalidades -por ejemplo, un Maradona, de dulce de leche, chocolate, banana y coco- que antes de la clausura? Pareciera que no, ¿no? ¡Pero, V.S.,  si yo soy cliente!

Distinto sería si la resolución fuera causada por Fibertel. Evidentemente, por ser parte -el administrado- en la decisión, Fibertel tiene derechos que -bien o mal- la resolución 100 le va a cercenar, y existe un peligro cierto en la demora. Si un juez evaluara que esa resolución está viciada podría, sin mayores dificultades, suspender su ejecución.

Pero la legitimación del particular es mucho más dudosa. El único fundamento que podría llegar a tener está dado por arriba. Como decía antes, el juez habla de servicio público al principio y de "la actividad que desarrolla la actora", así nomás, en el punto que se ocupa de la verosimilitud del derecho. Pero es esa la clave del problema. La declaración del carácter de servicio público es una pieza necesaria para armar un rompecabezas jurídico lógico. Si Fibertel no presta un servicio público, el juez no puede trabar la cautelar. Y la razón es simple: jamás podría haber verosimilitud en el derecho, precisamente porque el reclamante, per se, no tiene derecho a que le aseguren la prestación de ese servicio.

Para ir cerrando, dos conclusiones/apreciaciones cortitas. De lege lata, ¿Está bien que un juez trabe, en este caso, una cautelar como esta? Modestamente, por las razones que doy arriba, creo que no. Al menos hasta que exista declaración legal de interés estatal, y consecuente asunción de titularidad del servicio por parte del estado. Y eso es algo que tiene que decidir el Congreso. ¿Podría trabarla si la pide Fibertel? Por supuesto que sí, formalmente hablando.

De lege ferenda ¿Tiene que estar asegurada la provisión del servicio? La verdad, a mi me parece importante. Yo diría que es un 75:19 clarito. Y sino, le inventamos algo... sin banda ancha me pongo histérico.

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¿Opiniones?

domingo, 29 de agosto de 2010

Brevata: 3 fallos recientes

Les dejo tres fallos más o menos recientes, que se publicaron esta semana en el CIJ de la Corte. El criterio de selección es absolutamente arbitrario, como siempre.

1) Caso Fibertel: cautelar innovativa

Un juez Federal de Mardel (?), en el marco de una class action, ordenó al Estado Nacional, Cablevisión y Fibertel informar si se encuentra asegurada la prestación de los servicios (?), además de imponer una cautelar bastante genérica, pero que pareciera que eventualmente puede llegar servir para algo. Les ordena, indistintamente a los tres, arbitrar "los medios necesarios a fin de asegurar a los usuarios del servicio de internet a quien estos últimos prestan el mismo, la continuidad del servicio en idénticas condiciones, todo esto bajo expreso apercibimiento de ley".

Escacés total de fundamentos (sólo 3 carillas), ni se nombra la resolución que declaró la caducidad de la licencia... lamentable.

Pueden verlo acá.

2) Nulidad absoluta del memorandum de las "listas negras"

La jueza Elena Liberatori (Juzgado Cont. Adm. y Trib. Nº 4 de la Ciudad) declaró la nulidad absoluta del memorandum nº 912750/DGEGE/2010, que imponía determinados "criterios de acción" a las autoridades educativas de la Ciudad para los casos de escuelas tomadas, entre los que se encontraba levantar actas consignando los nombres de los alumnos subversivos (?), e indicando que, con esas actas, "podrán" hacer una denuncia en la Policía Federal.

Mi impresión personal es que peca de exceso de fundamentos. Podría haber dicho lo mismo con menos citas, sobreabundan (carilla y pico sólo de qué es una cautelar, por favor...). Sí me gusta por todo lo que le pega al Gobierno de la CABA ("En suma, en palabras del propio Jefe de Gobierno, un verdadero 'mamarracho jurídico'"), y porque cita a TH.

El fallo acá

3) Inconstitucionalidad del plazo de 3 años para poder divorciarse

Un tribunal de familia de La Plata declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones que imponen como requisito para el divorcio vincular que hayan transcurrido tres años desde el matrimonio, y del plazo de "reconciliación" mediante audiencias judiciales (arts. 205, 215, 236).

¿Argumentos? Hay interés social en la protección de la familia, sí, pero matrimonio no es igual a familia. No puede imponerse a una relación humana plazos artificiales por gracia de la ley. El plazo de reconciliación es una intromisión irrazonable en la esfera de la intimidad y libertad de las personas. Si dos adultos decidieron en su momento casarse, y hoy deciden separarse (es presentación conjunta) el estado no tiene nada que hacer ahí, más que anotar en el registro.

Una belleza, disponible acá.


De yapa, les dejo el mensaje al Congreso y proyecto de ley enviado por el PEN sobre Papel Prensa a Diputados, por si lo quieren chusmear. Lo más o menos trascendente es el mensaje, el proyecto son las últimas tres carillas, y es sólo una delegación al ejecutivo para redactar un reglamento y someterlo a revisión, y la creación de una bicameral que funcionaría como autoridad de control. Al respecto, recomiendo la lectura del comentario hecho por Gustavo Arballo (link acá), breve pero muy ilustrativo.