El caso Isidro: ¿aborto? ¿homicidio?

El Dr. Ignacio Nigro me hizo la gracia de fundar un interesante comentario sobre el caso de la embarazada baleada, para publicarlo en este espacio. Él mismo se ocupa de aclararlo, pero creo que no está de más repetir: no es intención ofender a nadie, ni nada por el estilo. El caso, desde el punto de vista jurídico, es casi un caso de laboratorio, y me gustaría que podamos intercambiar opiniones razonablemente, sin faltas de respeto, ni entre quienes quieran participar, ni a la familia, que sufre una tragedia. Le agradezco a Nacho haberse puesto voluntariamente frente al pelotón de fusilamiento (?), y los dejo con el comentario.

Mi amigo Pablo Carducci, emitió una proclama pública para argumentar sobre el tristísimo caso de Isidro, en la misma él pedía cierta profundidad penal para sostener una idea. Sorprendido por ser etiquetado y tal vez un poco orgulloso, me puse a pensar que hacia mucho que no escribía sobre estos temas, cuando hace ya un tiempo, no solo llenaba hojas sino que incluso se me evaluaba por ello, modificandome esta circunstancia ab-initio lo que yo pudiera decir, no tanto académicamente (mi promedio es prueba de esta falta) sino que muchas veces alguna vuelta lingüística quedaba en casa ante el miedo de que no se entienda. Hoy liberado de esos entuertos, me siento a charlar del tema sin la preocupación de ser claro... sirviendo esto como pedido de disculpas anticipado y porque no de excusación de culpas, ante las torpezas y desvaríos que se me podrán imputar una vez finalizado el presente soliloquio.

Advertencia: la precisión jurídica de algunos conceptos va a ser dejada un poco de lado, a fin de: 1) evitar el efecto soporífero del lector lego. 2) no caer en la tentación en la cuál a través de un enrevesada trama de vocablos convenco a alguien por las formas y no por el fondo (además yo en general cobro cuando escribo dentro de los parámetro de esta opción). 3) Evitar el alejamiento completo de la realidad que a veces provoca estar en un laboratorio, llegando en una cantidad apesadumbrante de veces, a soluciones que solo son aplicables dentro de las paredes del recinto, pero carentes de aplicabilidad práctica en lo que el resto de las personas denominan como "la realidad". 4) Porque hace ya un tiempo terminé la facultad y me cuesta recordar como se decían exactamente algunas cosas.

Se ha dicho que una sentencia comienza por el análisis meditado de la descripción de un hecho, la evaluación de todos aquellos elementos que demuestran la veracidad de los contenidos de la mencionada exposición, el exámen exhaustivo de un cuerpo normativo previo al hecho y el evento pseudo-mágico denominado por la raza procesalista como "subsunción" jurídica en el cuál un enunciado deontológico genera consecuencias ontológicas, bajo las formas siempre seguras del silogismo. 

Sin embargo, la realidad nos muestra que en casi todos los casos, existen personas operando la maquinaria recientemente descripta. Esto genera que en el hacer de la justicia se involucren prácticamente todos los problemas de sus operadores, en mayor o menor medida. La intervención no es directa, si yo tengo un día triste es poco probable que haga una providencia triste, pero si estoy cansando tal vez mi resolución sea un poco remolona de argumentación. Esto en general no es grave y no suele llegar al público, es relativamente fácil de combatir y las tolerancias del resto de los ejecutantes del sistema hace que muchas veces esto se supere. Pero al momento de sentenciar es deseable que en el ánimo de quien tenga la lapicera, no exista todo este tipo de interferencias, todo lo cuál va dirigido a lograr una utopía llamada tanto en el derecho como en el periodismo: objetividad. 

El ente-objetivo carece de prejuicios, pensamientos previos, vamos a decir tabla raza (porque además nos gusta decirlo), esto es lo sistemáticamente deseable, más allá de algunos agujeros negros normativos que se llenan con la fórmula "a criterio del juez" y que en verdad no son excepciones sino confirmaciones, ya que lo deseable es que ese vacío se llene con la objetividad que la norma no pudo prever. Usted que me lee y que vino por la promesa de charlar de Isidro ya se está impacientando y sus manos comienzan a tener la tentación de darme un puñetazo, yo le aconsejo que lo reserve para después, así tal vez logra encontrar una promoción y me ligo un 2 x 1. Todos sabemos lo que es ser persona, todos sabemos lo que es querer algo y todos sabemos que en general, nuestro objetivo marca el norte al cuál trataremos de llegar, de la misma manera que me pasaba a mi cuando tenía que escribir sobre estas cosas y aprobar materias, todo a la vez. Pero aquí el vocablo "objetivo" no se refiere a un lugar idílico donde se dicen sentencias perfectas sino que se refiere a una cuestión de deseos, una cuestión plenamente subjetiva (que es como la criptonita de lo objetivo). El juez es persona y actúa como tal, por lo que el proceso de emitir una sentencia es justamente el contrario al descripto, primero se fija el objetivo y luego se traza el camino hacia el mismo, por lo tanto dependiendo de que vamos a querer hacer, seleccionaremos del mundo de las palabras jurídicas, aquellas que formen el sendero hacia nuestro destino deseable, armando un tetris de ideas, normas y complejidades que lograran enmascarar el laberinto del cual somos arquitectos, haciendo que para la gran mayoría sea lógico e inexorable, sabrán entender que vi Inception hace poco y por lo tanto algunos conceptos están más sensibles que otros.

Yo estoy casi seguro que ante la mera descripción del caso que hiciera una persona determinada, podria sostener que resultado jurídico le resulta satisfactorio.  Si alguien comienza su enunciación:

"El asesino de Isidro" 

tendremos para nosotros que quiera cárcel, quiere compensación y porque no decirlo (él o nosotros) quiere muerte. Otra manera es: 

"Le disparó a una embarazada, esto afectó el proceso y el feto tuvo que nacer..."

seguramente el resultado sea la no pena en lo correspondiente a la posterior muerte del bebé. Es más, me animo a decir que siempre que se use el vocablo "feto" se quiere excluir culpa, mientras que siempre que se utilice "mató" y sus sinónimos se tendrá en miras al cadalso.

De acuerdo a nuestro rol social respecto del delito, nuestra percepción en general varía, no es lo mismo ser víctima que victimario, ser neutral expectador, ser familiar, tener un conocido, etc. Hay muchas emociones, justificables en general por las posiciones con anterioridad descripta. Ejemplo: la madre a la cual le nace un bebé como consecuencia de un embarazo interrumpido y luego este fallece, tiene absolutamente todo el derecho (en el sentido técnico) a reclamar a viva voz que le ocurran las peores maldiciones a quién sea, una juez no. Piense de la siguiente manera, ¿Qué seguridad tendría usted respecto del sistema, si usted ve a los jueces gritando a viva voz, la proclama de su contrario?, claro, cuando gritan la nuestra las quejas se reducen a cero (mecanismo idéntico al gol de Tévez contra México). Nosotros en el fondo queremos que los jueces hagan lo que nosotros deseamos hacer, pero que por cuestiones de organización social, nos vemos impedidos. Esta impotencia, a su vez y con un significado paradójico, potencia nuestra necesidad de torcer la voluntad del juez a nuestro favor, ya que el no poder hacer nada suma a las emociones propias de la desgracia una desolación y un sentido desamparo que debe ser prontamente reconfortada.

No es descabellado pensar que a la gran mayoría, el hecho de la muerte de Isidro en las circunstancias que ocurrió, generen un rechazo y una repulsión por quien consideramos como responsable, que haga que nos querramos deshacer del mismo. Por lo tanto tenemos que buscar en nuestro catálogo de conductas indeseables, si alguna se ajusta a lo que ocurrió, cumpliendo a su vez con el fin de exclusión del sujeto, para ubicarlo en el depósito de indeseables correspondiente, en este caso, la cárcel.

Primero veremos el artículo 79 del Código Penal, pero en el derecho argentino es muy difícil imaginar un ejemplo donde se pueda aplicar, la gran mayoría de muertes provocadas por una persona, queda contempladas o bien en los agravantes del 80 o bien el 84. En la República Argentina es muy difícil cometer un homicidio simple.

Ahora bien, tanto uno como otro artículo, tiene en su descripción una palabra fatal para resolver este caso: "otro". "El que matare a otro" reza el 79 que luego se complementa con el 80 y "causare la muerte a otro" el 84. ¿Otro qué? es la gran pregunta. Pues bien otra persona, lisa y llanamente. ¿Qué es una persona entonces? Bueno una persona es usted, soy yo, ese que viene por ahí me parece que también y este teclado seguro que no. Tenemos certezas positivas y certezas negativas, ahora bien la maravilla del proceso de creación de personas hace que tengamos grises. Los espermatozoides de mis testículos seguro no son personas, lo mismo los óvulos de usted señora o señorita, pero de la unión de los mismos se generan personas si el proceso de completa, es decir cuando nace un bebé, seguro es persona (que luego se deteriore en abogado es un problema ambiental, ab-initio es persona y por analogía luego del título también). ¿Y cinco minutos antes del parto? ¿Y 10? ¿Tres horas después de la concepción? ¿Quince días? 

La definición jurídica de qué es persona (curiosamente, no quién) está en el código civil. El artículo 51 sostiene con una brillantez técnica qué: 

"Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible."

Como anécdota, los signos característicos, están dados porque el código se escribió en una época en la que medicina no era tan avanzada y era más habitual el nacimiento de chicos con grandes deformidades, en su momento un pensamiento de avanzada. En definitiva se puede llegar a la conclusión que, sacando al hombre invisible, todos los que parecemos personas, somos personas. ¿Un feto parece una persona? Ecografía 3d, 4d y en el futuro el I-MAX mismo, nos muestra que a partir de determinado punto, si parecen personas, sí tienen los signos característicos de humanidad, por lo tanto sí son personas. La consecuencia de esto es que son personas, por lo tanto tiene derechos, uno de ellos, el derecho a la vida, la protección jurídica de este derecho, está en una norma penal que hace pasible de pena a quién la termina, por lo tanto y sin mucho más preámbulo el que le dispara a la embarazada, provoca el nacimiento y con posterioridad muere el bebé, va preso. Muchas gracias y hasta luego.

Eeeeeu, paaaaraaa, que acá dice más cosas el código civil, primero dice algo de las personas por nacer: 

"Art. 63. Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno."

Bueno es una obviedad pero no daña, además a los efectos de la representación es útil que la definición esté en el código civil y no en lo que nos parece, pero para, acá dice algo más...

"Art. 70. Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre."

¿Pero qué sigifica esto? ¿Cuáles son esos derechos? ¿La herencia futura, participar de las ganancias de la empresa, la libertad, la vida? Dependerá de la génesis de cada derecho si es no aplicable al caso. En principio pareciera que el derecho a la vida pertenece a las personas, la existencia de acuerdo a la norma comienza desde la concepción en el seno materno y este derecho no tendría posibilidad de ser irrevocable luego del nacimiento, por lo que esta irrevocabilidad (sobre todo por la presencia de la palabra "adquirido") induce a contemplar más los derechos económicos. Aquellos que tienen que ver con ciertos conceptos de como debe ser la vida por si misma -pongo la libertad de culto por ejemplo- no admitirían que antes o después de nacer, hubiera una posibilidad práctica de revocarlos o no, ya que con polémica podría decir que no es son derechos pasibles de ser adquiridos. No me refiero a la compra-venta, sino que hay derechos que se tienen por el solo hecho de ser personas, mientras que otros se adquieren por el devenir de la vida. De todas formas, plantaré una bandera de neutralidad sobre la discusión iunaturalismo-positivismo, donde para los primeros tooodos los derechos son inherentes, mientras que para los segundos son otorgados por el ordenamiento establecido, en oposición a un estado de naturaleza previo, en el cual se hace lo que se quiere y hay mucha desnudez. Aun así, es pertinente mencionar que el texto constitucional en general tiende a reconocer derechos más que a gestarlos (otorgarlos), esto último deviene de una génesis de Declaraciones en las cuáles se dice lo obvio, pero como es tan obvio lo vamos a escribir. Ingleses a parte, esto nos muestra que esos derechos se los tienen por pre-existentes, son reconocidos, explicitados y en definitiva protegidos.

En resumidas cuentas creo que se puede argumentar que la existencia de personas comienza desde la concepción y allí la protección de sus derechos, los cuáles por su naturaleza pueden o no ser revocados ante la posibilidad del no-nacimiento. Sin caer en facilismos podríamos sostener que la actual protección del embarazo con normas punitivas del aborto, siendo que las mismas se encuentran en el capítulo de delitos contra la vida (que por otra parte está dentro de los Delitos contra las "Personas") dan soporte a esta teoría, si mañana cambia la ley, lo volveremos a charlar.

Pero señor mío, me va a decir ustedes, el derecho penal no se analiza así. Es verdad, tenemos que tener una acción, un tipo objetivo, un tipo subjetivo, un tipo que sepa de qué carajo se trata todo lo anterior, la ausencia de causas de justificación, un tipo que sea culpable y si fuéramos Bacigalupo, que además de todo sea punible. No estando en altamar luchando por un salvavidas las excusas de punibilidad quedan casi reducidas a cero, por lo tanto sirva la mención para saludar al jerarquizado penalista. Salud Enrique!

Seamos rápidos, X no estaba borracho, no es idiota, no hay ocurre nada de lo que dice el 34, (empezamos al revés pero para meterle suspenso), el disparo del arma provocó la interrupción del embarazo, y el bebé murió como producto de la misma, por lo que damos por sentado el nexo causal.

Hay un embarazo y este se interrumpe por el hecho de alguien, en el código penal encontramos la siguiente oración “el que causare aborto”, pues bien, vamos al diccionario y abortar es interrumpir un embarazo, no habla del nacimiento o no. Pero los libros de derecho penal dicen otra cosa, si se nace vivo, no hay aborto. En conclusión no tenemos el tipo objetivo art. 85 no se cumple.

Pero tenemos una muerte, la muerte de una persona, ya que no tenemos dudas que al momento de su fallecimiento Isidro lo era. El delito de homicidio la manera más fácil, clara y efectiva de analizarlo es de atrás para adelante. Se comienza por el deceso y de allí para atrás, a través de las causas que lo hayan provocado. Entonces aquí encontramos que el comienzo de la cadena causal sea anterior o posterior al nacimiento no tiene ningún tipo de importancia. En definitiva toda vez que alguien acciona de manera mal y desencadena un curso causal adecuado para provocar una muerte, no hay ningún tipo de dudas que es homicidio. 

Finalmente tenemos un tipo objetivo en el artículo 79/80 (ya definimos que una persona por nacer es "otro") y nos falta el tipo subjetivo. Pues bien, el derecho todo, salvo excepciones muy especificas, presume que usted sabe muy bien los textos legales que hemos citado y por lo tanto usted conoce que las personas desde su concepción son personas, son otro, así que si usted provoca la muerte de alguien, no habría diferencias en que conocía que estaba ocurriendo. En otras cátedras esto se llamaría "dolo de homicido" pero yo me resisto a esa terminología, para ir preso basta que usted conozca que el curso causal que está siguiendo va a provocar un resultado dañoso y lo continúe. Le cedo que además tenga la voluntad de continuarlo para que se complete el dolo, aunque personalmente creo que una cosa es inescindible de la otra, es casi imposible que uno pueda admitir que no quería hacer lo que acaba de hacer, sacando los presupuestos donde falla la culpabilidad. Pero eso se analiza en otro lado y en este caso ya dimos por supuesto que no había problemas.

Un factor siempre difícil son los nexos causales, esto es el cúmulo de condiciones que generan un resultado. Ahora bien, debemos seleccionar de la realidad aquellas que son conducentes, sino va a terminar yendo presa la madre, ya que si no hubiera quedado embarazada, no hubiera muerto Isidro y esto a todas luces es una ridiculez. El disparo sí parece ser conducente, al desatar la interrupción del embarazo y luego el desenlace fatal, siempre y cuando los médicos no sostengan que había otras condiciones previas que no pudo conocer el delincuente o una persona normal, al momento. Esto es una debilidad pre-existente, etc. etc., aunque sería muy pero muy traído de los pelos sostener que no se conoce que dispararle a las embarazadas puede provocar la muerte de un bebé. 

El quid de la cuestión pasa por la condición o no de persona que analizamos anteriormente de un bebé en la panza de su madre. Es por eso que quien lo considera feto, en contrario a bebé, seguramente podrá insistir que al momento de apretar el gatillo, no tenía el conocimiento de estar ante una persona sino ante un feto, que los derechos de este deberían ser avalados por el nacimiento y que allí y solo a partir de allí, el resto de las personas podemos ver a una persona y por lo tanto tener dolo de homicidio al atacar su vida. Más allá de la discusión médica sobre el inicio de la vida, lo que complica la interpretación, aquí es el carácter de irrevocabilidad que las leyes le otorgan a los derechos a partir del nacimiento, lo cual a mi criterio no hace más que confirmar que si el derecho se vuelve irrevocable, es porque es pre-existente. 

Otro punto para atacar es decir que si tiene que ser un ente con signos y características humanas, el maleante debería reconocer las mismas en el feto, para tener el conocimiento de que está actuando en dolo de homicidio (aaaajjjj), por lo tanto solo Superman y su visión de rayos X permitiría esto, o bien a partir de cuando un bebé parece persona. En el caso concreto la mujer estaba embarazada de 9 meses por lo que seguro que el bebé tenía signos característicos de personas. Sigamos intentando, entonces el imputado debería conocer la cantidad de meses que lleva de embarazada, este es un buen argumento, bastante sólido y muy difícil de refutar probatoriamente. 

Voy a ser sincero, aquí todo depende de su sentido común, porque cualquier elucubración que usted intente va a estar lastimada por su deseo principal de meter o no preso al imputado, yo le aseguro que a usted le va a parecer viendo la foto de Carolina que cualquiera se daba cuenta o no de... y acá usted mete preso a alguien al poner en cabeza de cualquiera el conocimiento suficiente o no para tener dolo de homicido (aaajjjjj).

En conclusión creo que es dable sostener que hay un homicidio agravado en el caso de Isidro, pero, para ser sinceros, a mi realmente me importa muy poco la vida o no, de quién le dispara a una embarazada, me resulta un indeseable, y prefiero no tomarme el colectivo con él. Aún así, prometí argumentar para ambas posiciones. Voy a ejemplificar con lo que a mi entender es un caso análogo: usted le dispara a una persona, la misma es herida (aprieto stop), tenemos tentativa de homicidio; (aprieto play) llega la ambulancia y choca, muere la víctima como consecuencia del choque. Si bien uno puede crear la fórmula que siempre termina con una madre presa, “si no le hubieran disparado, no hubiera ido en la ambulancia”, creo entender que no es lícito responsabilizar al delincuente por las impericias o negligencias de terceros. Ahora bien, aprieto rewind y luego play, usted es herido, llega al hospital y muere por una infección producto del disparo de bala, allí si la tentativa se convierte en homicidio ya que (vamos a dar por supuesto la diligencia de los médicos y la estructura hospitalaria), es dable pensar que ese resultado podía ocurrir al momento de realizar el disparo. Creo que aquí es lo mismo, al momento de dispararle a una embarazada, yo tengo la sincera impresión que es sensato poner en cabeza del victimario, que a quien se le dispara puede ser dañada gravemente o incluso morir, o que incluso el bebé puede tener daños con posterioridad a su nacimiento o la muerte misma, antes o después de nacer. Si hubiera sido antes de nacer, tendríamos un delito contra la vida, el cual se encuentra específicamente contemplado en un artículo determinado, siendo luego del nacimiento, persiste la figura genérica de delitos contra la vida, con los agravantes o atenuantes que la reconstrucción fáctica puedan mostrar.

P.d.: yo empecé a escribir pensando que no debía ir preso el imputado y a medida que fui escribiendo, leyendo las leyes y analizando, me di cuenta que ahora pienso que jurídicamente la respuesta adecuada es que vaya preso, sin ánimo de sumarme a una masa de personas con antorchas en la mano, creo que he logrado mi objetivo personal de ajustarme lo más posible a mi propia objetividad.

Nota Legal: El presente es un texto escrito sin ninguna intencionalidad de ofender, lastimar o hacer ningún tipo de daño a Carolina a su familia, amigos o allegados, a los cuáles me uno en un abrazo de dolor por la pérdida y el recuerdo eterno a Isidro. El texto ha sido hecho como ejercicio jurídico y como manera de mostrar determinadas complejidades en procesos que los medios de comunicaciones simplifican hasta el absurdo. Cierto tono jocoso de algunos pasajes, tienen que ver con necesidades literarias y en ningún momento se deberán confundir con la seriedad y gravedad del caso. El respeto inconmensurable para las víctimas de los episodios de violencia que nos vejan como sociedad y el pedido expreso de disculpas a quién corresponde si por alguna razón hay un sentimiento de ofensa por lo aquí dicho, ya que si esto ocurriera se deberá saber que ha sido sin ninguna intencionalidad.